SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 113

Sucre, 7 de abril de 2.009

DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: Social

PARTES: Gonzalo Sánchez Mardóñez c/ PROSALUD.

MINISTRO RELATOR: Julio Ortiz Linares.

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VISTOS: Los recursos de casación presentados a fs. 583-590 y 600 y vta., por Frank Luís Fernández Ortiz, en representación de la Asociación de Protección a la Salud "PROSALUD" y Luís Zegada Saavedra apoderado del demandante Gonzalo Sánchez Mardóñez, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 0230 de 28 de junio de 2007, cursante a fs. 560-562, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso social por cobro de Beneficios Sociales que se sustancia entre Gonzalo Sánchez Mardóñez y el recurrente, la formulación de la respuesta al segundo recurso a fs. 602-603, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, el Juez 3º de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, pronunció la Sentencia Nº 05 de 22 de enero de 2007, cursante a fs. 581-585, por la que declaró probada en parte la demanda interpuesta por Gonzalo Sánchez Mardóñez, cursante a fs. 4 a 5 vta., sin costas por haberse probado la relación laboral entre el ex trabajador y su empleador, disponiendo que la entidad de salud demandada cancele a tercero día al actor, la suma de Bs. 191.753,61 más la actualización y reajuste determinado por el art. 2 del D.S. Nº 23381 de 29 de diciembre de 1992.

En grado de apelación, promovida por ambas partes (fs. 583-540 y 545 y vta., respectivamente), mediante Auto de Vista Nº 0230 de 28 de junio de 2007, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, cursante a fs. 560-562, se confirmó la sentencia de fs. 581 a 585 sin costas por la doble apelación.

Contra dicho auto de vista ambas partes interpusieron recursos de casación, el primero en el fondo y en la forma y el segundo únicamente en el fondo, que se encuentran de fs. 583 a 590 y de fs. 600 y vta., respectivamente, en los que manifiestan:

PRIMER RECURSO: Fs. 583-590 (PROSALUD).

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

El recurrente acusó la violación de las formas esenciales del proceso, toda vez que el auto de vista impugnado fue expedido en franca vulneración del art. 204, párrafo III del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto señala: "Los autos de vista y los de casación se pronunciarán dentro del plazo de treinta días, computables desde la fecha en que se sorteare el expediente"(sic).

Según refiere el recurrente, el proceso fue sorteado el 31 de mayo de 2007 y el auto de vista tiene fecha de 28 de junio de 2007, es decir, aparenta haberse emitido en el plazo de los treinta días, sin embargo, la notificación con el indicado fallo se produjo recién el 30 de julio de 2007.

También indica que desde el 29 de junio hasta el 7 de julio de 2007, transcurrieron 8 días hábiles sin que se haya producido la notificación con el auto de vista supuestamente emitido que estuvo a disposición del oficial de diligencias de la Sala Social y Administrativa y hasta un día antes de la vacación judicial, el expediente no había salido con el fallo correspondiente; consecuentemente el tribunal ad quem perdió competencia para emitir el citado fallo, resultando nulo como dispone el art. 208 del Código de Procedimiento Civil. Por eso, solicita se declare nulo el Auto de Vista Nº 0230 de 29 de junio de 2007 que corre a fs. 660-662, por pérdida de competencia.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

Alega que en el auto de vista se omitió considerar y analizar los arts. 46 de la Ley General del Trabajo y 35 de su Decreto Reglamentario, que determinan que la jornada efectiva de trabajo es de ocho horas diarias y de 48 semanales, empero, el actor trabaja sólo cuatro horas, de 10 a 12 a.m. y de 15 a 17 p.m., razón por la que se efectuó una errónea apreciación de la prueba literal e incurrió en violación de las normas especiales considerando la naturaleza de los servicios profesionales (médico especialista).

Manifiesta, que el tribunal de apelación hizo caso omiso de las leyes especiales y de preferente cumplimiento porque se ha demostrado que los servicios del demandante no se aplican a ninguna de las jornadas del médico-empleado normado por el Estatuto Orgánico del Colegio Médico de Bolivia, toda vez que los arts. 1° al 5° del D.S. N° 09357 de 20 de agosto de 1970, regulan el horario de trabajo y las incompatibilidades y prohibiciones a las que se hallan sometidos los profesionales médicos.

Menciona, que los arts. 2, 3 y 5 de la Ley N° 3131 de 8 de agosto de 2005, establecen que el ámbito de aplicación, principios y definiciones y reconocimiento del profesional médico, señalando además que el art. 11 del Estatuto y Reglamento dispone una remuneración justa y el ejercicio libre de la profesión.

Acotó que los arts. 2 y 7 del decreto reglamentario de la Ley N° 3131, aprobado por el D.S. N° 28562 de 22 de diciembre de 2005, disponen sobre el sistema nacional de salud y aprueban los estatutos y reglamentos del Colegio Médico de Bolivia, señalando que por estas disposiciones tanto PROSALUD como el médico demandante, se encuentran obligados a sus regulaciones.

El recurrente también manifiesta que para que el actor sea considerado "médico-empleado", debe desarrollar alguna de las jornadas laborales que describe el art. 2° del D.S. N° 09357 y el art. 16 del Estatuto Médico Empleado y de Carrera Funcionaria, es decir: 1) Medio tiempo, 3 horas seguidas y diarias, 2) Tiempo completo, 6 horas seguidas y diarias y, 3) Dedicación exclusiva.

Indica, que la prueba literal de fs. 200-201, 550-553, demuestra la naturaleza civil de los contratos suscritos por el actor y PROSALUD, las facturas presentadas de fs. 46-146, 205 a 238, 440 y 444, corroboran lo aseverado y que el honorario pactado sobre el valor de la consulta fue del 40% para el médico y 60% para PROSALUD, siendo esta una contraprestación que no constituye un sueldo mensual, además, el actor no podía suscribir un contrato laboral de médico-empleado debido a la prohibición contenida en el art. 5° del D.S. N° 09357 de 20 de agosto de 1970 y el numeral 6° del art. 25 del Estatuto del médico-empleado y de la Carrera Funcionaria.

Insiste en que se efectuó una errónea interpretación de la prueba literal descrita precedentemente, violando los arts. 2° del D.S. N° 23570 y 5° del D.S. N° 28699 de 1° de mayo de 2006, por la prohibición citada líneas arriba.

Opuso excepción perentoria de prescripción de supuestos derechos del profesional médico demandante y en aplicación de los arts. 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, pidió se extingan el aguinaldo de navidad y la prima pretendida por el actor por las gestiones 1997 a 2002.

Finalmente, concluyó solicitando se case el auto de vista recurrido y se declare improbada la demanda.

SEGUNDO RECURSO: Fs. 600 y vta., Gonzalo Sánchez Mardóñez.

El apoderado del recurrente manifestó que en el auto de vista impugnado se violó de manera expresa el art. 134 del Código Procesal del Trabajo, que determina: "Los tribunales laborales no podrán aplicar de oficio la prescripción que no fue invocada por quien o quienes podían valerse de ella" (sic), toda vez que de forma ilegal se aplicó la prescripción de los derechos laborales de su mandante, siendo que es una norma de aplicación preferente.

Acotó que PROSALUD no interpuso excepción perentoria de prescripción establecida en el art. 127 inc. b) del Código Procesal del Trabajo, por lo que no pudieron ser aplicados de oficio los arts. 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario.

Acusó que se violó el art. 204 del Código Procesal del Trabajo, relativo a las costas, por cuanto no se condenó con éstas al demandado; el D.S. N° 23381 de 29 de diciembre de 1992, respecto de la actualización de los derechos honrados, por no haber dispuesto el tribunal de alzada su correcta aplicación y el D.S. N° 28699 de 1° de mayo de 2006, que establece una penalidad de la multa equivalente al 30%, cuando transcurridos los 15 días de la desvinculación laboral el demandado no cancela en forma oportuna al demandante sus beneficios sociales.

Pide casar el auto de vista impugnado y se declare probada la demanda en todas sus partes con costas y demás condenaciones de ley.

CONSIDERANDO II: Que de los antecedentes y fundamentos expuestos en los recursos se concluye lo siguiente:

PRIMER RECURSO: Fs. 583-590 formulado por PROSALUD.

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

Respecto de la presunta pérdida de competencia y consiguiente nulidad del auto de vista, revisado exhaustivamente el proceso, a fs. 559 se evidencia que fue sorteado el 26 de junio de 2007, habiendo la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, emitido el Auto de Vista N° 0230 el 28 de junio de 2007, dentro del plazo de 10 días previstos por el art. 209 del Código Procesal del Trabajo; luego, el referido tribunal ingresó en vacación judicial del 9 al 27 de julio de 2007 y como se advierte a fs. 562 vta., al abogado de PROSALUD se le notificó con el auto de vista el 30 de julio de 2007, coligiéndose que las aseveraciones carecen de fundamento legal, porque no existe constancia alguna de pérdida de competencia.

Conviene precisar que en sujeción a lo previsto en el art. 209 del Código Procesal del Trabajo, en materia laboral los autos de vista se pronunciarán dentro el plazo de 10 días, que se computa desde el momento en que se sortea la causa y no desde el decreto de autos como pretende el recurrente. Por lo referido corresponde desestimar la presunta causal de nulidad alegada en el recurso.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

1.- La revisión minuciosa realizada al expediente, advierte que la entidad demandada presentó como prueba los contratos de fs. 200 a 201, de fs. 500 a 501 y de fs. 502 a 503 los que figuran como "Convenio por Prestación de Servicios" y "Convenio de Locación", en ningún caso se trata de Contratos Civiles, toda vez que "el profesional" no es consultor sino médico con especialidad en traumatología. Consecuentemente, el contenido de estos documentos señalan: Lugar y duración de trabajo, jornada laboral, horario de trabajo, obligaciones de las partes, etc.; contrato típico laboral como reconocieron los de grado; asimismo se observa que el horario de trabajo es de 08 a 11:00 y de 17:00 a 18:00 y no como insiste y reitera indebidamente el demandado que únicamente cumplía una jornada de dos horas diarias y de forma discontínua, cuando en los contratos se señala cuatro horas de trabajo, precisamente para no caer en la prohibición del art. 5 del D.S. N° 09357 de 20 de agosto de 1970, que determina: "Los profesionales no podrán contratar sus servicios por menos de tres horas diarias y rige sobre ellos la prohibición de acumular más de dos cargos en diferentes instituciones."(sic).

2.- Con relación a este D.S. N° 09357, del que se dice haberse vulnerado consecutivamente en el recurso, es preciso señalar que sus arts. 1º al 5º, relacionados con el horario de trabajo, las incompatibilidades y prohibiciones, así como las pruebas del proceso, no desvirtúan la relación laboral entre el actor y la entidad demandada, por el contrario, ratifican su existencia, toda vez que el horario que tenía era mayor a las tres horas y en ningún caso se demostró que éste hubiese trabajado en otras instituciones, entendiéndose que la prohibición es de acumular más de dos cargos en diferentes instituciones, consecuentemente la denuncia de infracción, no es evidente y carece de fundamentación legal. Resulta también no ser evidente lo manifestado por el recurrente, cuando indica que dicho decreto supremo en su art. 2° instituye como medio tiempo 3 HORAS SEGUIDAS, siendo en verdad que la norma sólo determina como medio tiempo TRES HORAS, resultando que la palabra "seguidas" (fs. 587 vta.) fue agregada por el demandado.

3.- Con relación a la denuncia de violación de los arts. 2°, 3° y 5° de la Ley N° 3131 de 8 de agosto de 2005, los arts. 2° y 7° del Decreto Reglamentario de la Ley N° 3131, D.S. N° 28562 de 22 de diciembre de 2005 y art. 11º del Estatuto, Reglamento del Colegio Médico de Bolivia y Resolución Ministerial de 2004, se concluye que no son aplicables al caso presente, toda vez que se tratan de cuerpos legales que fueron promulgados con posterioridad a la interposición de la demanda que data del 20 de julio de 2004, como se verifica a fs. 6 de obrados y obviamente a los hechos que generaron la interposición de la misma. A lo expuesto, se debe añadir que similar criterio emitió este tribunal supremo en el A.S. N° 468 de 22 de diciembre de 2008 cuyo Relator fue el Ministro Hugo R. Suárez Calbimonte.

4.- La vulneración del art. 2° del D.S. N° 23570 y del art. 5° del D.S. N° 28699 de 1° de mayo de 2006, el primero relativo a la adecuación de toda persona natural que preste servicios intelectuales o materiales a favor de otra con las características señaladas en el art. 1° del citado decreto y el segundo respecto de la intención de burlar la relación laboral mediante contratos civiles y comerciales, tampoco son evidentes, pues el mencionado art. 2° de la primera norma invocada determina: "Toda persona natural que preste servicios intelectuales o materiales a otra, sea esta natural o jurídica, en cuya relación concurran las características señaladas en el artículo primero, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo y goza de todos los derechos reconocidos en ella, sea cual fuere el rubro o actividad que se realice, así como la forma expresa del contrato o de la contratación si fuera el caso."(sic); coligiéndose que no existe infracción a la misma, toda vez que los contratos suscritos con el actor no fueron de carácter civil, por el contrario concurren los elementos típicos de una relación laboral - dependencia y subordinación del trabajador, la prestación de trabajo por cuenta ajena y la percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.

En lo que refiere al art. 5° del decreto ya indicado, éste no es aplicable al caso de autos, por ser promulgado con posterioridad a la interposición de la demanda, en cumplimiento del art. 33 de la Constitución Política del Estado y 123 de la actual Constitución Política, relativo a la irretroactividad de la ley, de donde se infiere que lo acusado carece de sustento legal.

5.- El recurrente en su recurso de casación en el fondo opuso excepción perentoria de prescripción respecto del pago de aguinaldos y primas, empero, olvida que en aplicación a lo previsto en el art. 133 del Código Procesal del Trabajo, las excepciones perentorias deben ser resueltas juntamente con la causa principal y, en ejecución de sentencia, sólo podrán oponerse las excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos, consecuentemente, no es posible considerar en casación la excepción de prescripción alegada, habiendo en aplicación de los arts. 3 inc. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo, precluído su derecho a oponerlas.

A lo expuesto, corresponde agregar que el recurso de casación se asimila a una nueva demanda de puro derecho, por lo que en esta fase no se abre la competencia de este tribunal supremo, para dilucidar aspectos "de hecho", cuyo tratamiento corresponde a los juzgadores de instancia.

Con este mismo criterio el tribunal supremo ha emitido los siguientes fallos: A.S. Nº 400 de 31 de octubre de 2008, A.S. Nº 114 de 28 de octubre de 2008, A.S. Nº 349 de 27 de marzo de 2007, A.S. Nº 148 de 19 de marzo de 2006, A.S. Nº 28 de 27 de septiembre de 2004, entre otros.

Que en ese marco legal se concluye que lo expuesto en el recurso objeto de análisis no es evidente, correspondiendo resolverlo en la forma prevista por los arts. 271 inc. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por disposición del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

SEGUNDO RECURSO: Fs. 600 y vta. Formulado por Gonzalo Sánchez M.

1.- Toda vez que el juez de primera instancia aplicó de oficio la prescripción de los aguinaldos de navidad y de las primas de las gestiones 1997 a 2002 y que fue confirmado en alzada sin fundamento jurídico, implicando con ello que los juzgadores de instancia no observaron la denuncia de vulneración a dicha norma, corresponde ser enmendado en sujeción a la norma invocada (art. 134 del Código Procesal del Trabajo) que determina que los tribunales laborales no podrán aplicar de oficio la prescripción que no fue invocada por quien o quienes podían valerse de ella. Ciertamente, es deber de los de grado interpretar las disposiciones del Código Procesal del Trabajo conforme prescribe la ley substancial contenida en el art. 162 de la Constitución Política del Estado, pues todos los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores son irrenunciables y de orden público, en ese marco la prohibición de aplicar de oficio la prescripción contenida en el citado art. 134, es una cuestión que no fue adecuadamente advertida por el a quo, ni corregida por el ad quem al resolver la apelación, causando perjuicio de los derechos del recurrente, de donde se infiere que la infracción que se acusa es evidente.

2.- Con referencia a la denuncia de vulneración del art. 204 del Código Procesal del Trabajo, por no haberse condenado en costas al demandado, se concluye que ésta no es evidente, porque en sujeción a lo determinado en el art. 237 párrafo II del Código de Procedimiento Civil: "Si ambas partes fueren apelantes, no habrá condenación en costas." (sic), circunstancia que se adecua a lo acontecido en la especie resultando infundada la denuncia formulada.

3.- Respecto a la vulneración del art. 2º del D.S. N° 23381 de 29 de diciembre de 1992, relativo al pago adicional por actualización y reajuste al saldo deudor de los beneficios sociales cuando el empleador, pasado los 15 días de la ruptura laboral no hubiese cancelado dichos beneficios a su trabajador, estos se pagan más un incremento usando como indicador el índice de precios del consumidor. Analizados los antecedentes del proceso, se verifica que es evidente que los de grado no expresaron en sus fallos la aplicación de la norma descrita precedentemente, empero, esta omisión no conlleva ninguna infracción, pues dicha norma debe ser aplicada de oficio a tiempo de ejecutarse el pago de los beneficios sociales, conforme establece el citado art. 2º del indicado decreto supremo, aspecto que se tendrá en cuenta a tiempo de emitirse el presente fallo.

4.- Finalmente, sobre la infracción del art. 9 del D.S. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, tampoco es evidente, en razón a que esta norma fue promulgada en forma posterior a la presentación de la demanda, como ya se tiene determinado líneas arriba, por ello no corresponde su aplicación, toda vez que en previsión del art. 33 de la Constitución Política del Estado y art. 123 de la Nueva Constitución Política del Estado, la ley sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente; de donde se infiere que no existe infracción alguna a este decreto supremo.

En ese marco legal se concluye que el auto de vista vulneró parte de las normas alegadas en el segundo recurso, correspondiendo aplicar los arts. 271 inc. 4) y 274 numeral I del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de la norma remisiva prevista por el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución conferida en el Art. 60 numeral I de la Ley de Organización Judicial, arts. 271 incs. 2), 4), 273 y 274 Parágrafo I, del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de fs. 583 a 590 de obrados y resolviendo el recurso de casación en el fondo de fs. 600 y vta., CASA en parte, el Auto de Vista Nº 0230 de 28 de junio de 2007, cursante a fs. 560 a 562 y deliberando en el fondo, dispone la cancelación de los aguinaldos, en el doble, de las gestiones no concedidas en la sentencia, es decir de 1997 a 2002, así como también de las primas por las mismas gestiones que no fueron canceladas en su oportunidad conforme a la siguiente liquidación:

SUELDO PROMEDIO Bs. 11.366,92

TIEMPO DE SERVICIOS 7 años, 25 días.

AGUINALDOS DOBLES (1997 A 2002) Bs. 34.100,76

PRIMAS (1997 A 2002) Bs. 22.733,84

TOTAL..................................................................Bs. 56.834,60.-

Son: CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO 60/100 BOLIVIANOS, suma que la entidad demandada deberá cancelar de manera adicional a lo determinado en sentencia, debiendo aplicarse el reajuste previsto en el art. 2º del D.S. Nº 23381 de 29 de diciembre de 1992, respecto sólo de los beneficios sociales. Sin multa por ser excusable.

Para resolución, según convocatoria de fs. 611, interviene la Presidenta de la Sala Social y Administrativa Primera, Ministra Beatriz A. Sandoval Bascopé.

Relator: Ministro Julio Ortiz Linares.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Min. Julio Ortiz Linares.

Min. Hugo R. Suárez Calbimonte.

Min. Beatriz A. Sandoval Bascopé.

Sucre, 7 de abril de 2009

Proveído: Ma. del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.