SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 108

Sucre, 1 de abril de 2.009

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Social

PARTES: Jhonny Vallejos Sejas c/ Fábrica Boliviana de Cerámica S.R.L..

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

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VISTOS: El recurso de casación y nulidad (fs. 115-116), formulado por Carlos Wilfredo Encinas Lafuente, apoderado de Sergio Mauricio Auzza Allerding, representante legal de la Fábrica Boliviana de Cerámica S.R.L. (FABOCE S.R.L.), contra el Auto de Vista Nº 324/2007 de 31 de octubre de 2007, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba (fs. 98-99 vta.), dentro del proceso laboral seguido a demanda de Jhonny Vallejos Sejas, contra la Fábrica que representa el recurrente, la respuesta de fs. 120-122 vta., los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que formulada la demanda y tramitado el proceso social, el Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia Nº 84 de 17 de mayo de 2005, por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 3-4 vta., con las modificaciones consiguientes, ordenando a Sergio Mauricio Auzza Allerding, como Gerente General de la Fábrica Boliviana de Cerámica S.r.L., "FABOCE S.R.L.", para que a tercero día de ejecutoriada la sentencia, cancele al actor la suma de Bs. 1.284,50 por concepto de vacaciones en duodécimas de 4 meses y prima por utilidades correspondientes a la gestión 2003 (fs. 72-74).

Apelada la sentencia por ambas partes (fs. 78-79 y 82-87 vta. respectivamente), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto de Vista Nº 324/2007 de 31 de octubre de 2007 (fs. 98-99 vta.), confirmó en parte la sentencia apelada, modificando el monto en la suma de Bs. 10.621,19 por concepto de vacaciones en duodécimas, primas por la gestión 2003, desahucio, indemnización, aguinaldo en duodécimas y prima en duodécimas de la gestión 2004.

Esta determinación, motivó el recurso de casación y nulidad formulado por Carlos Wilfredo Encinas Lafuente, en representación de la Fábrica demandada, en el que fundamentó:

1.- Que al haberse determinado por el tribunal ad quem que la comunicación interna e inventario presentado, son posteriores al memorándum de despido del actor, implicaría que el despido se efectuó sin la existencia de los referidos antecedentes que lo justifiquen, se incurre en error de hecho y de derecho respecto de la apreciación de la referida prueba, pues lo que sucedió es que inmediatamente de haberse prescindido de los servicios de Jhonny Vallejos, el 30 de abril de 2004, del 1º al 17 de mayo de 2004, se procedió a la verificación de los inventarios estableciéndose el faltante de 516 cajas de cerámica, cuyo costo es de $us. 3.221,08 que no fueron devueltos por el responsable, actitud que configura delito.

2.- El demandante como encargado de la agencia de ventas en la Av. Villazón, incurrió en actos ilícitos al haberse apropiado de la referida mercadería, por ello es que FABOCE S.R.L., conforme acredita por las copias adjuntas a su recurso, instauró proceso penal en su contra, quien hasta la fecha, pese a su legal citación no se apersonó, presumiéndose su fuga, aspectos que demuestran que incurrió en las causales previstas por los arts. 16 inc. e) de la L.G.T., 9 incs. e) y g) de su D.R., por lo que no corresponde bajo ningún concepto el pago de la indemnización, del desahucio y otros, efectuados por el tribunal ad que, contraviniendo esta norma, al haberse demostrado el despido justificado.

3.- En el presente caso, se demostró con los documentos de fs. 35-56 que el actor fue despedido en forma justificada por haber abusado de la confianza depositada en su persona, habiéndose cumplido con la carga de la prueba conforme establecen los arts. 3º inc. h) y 150 del Cód. Proc. Trab. y 1283-II del Cód. Civ., normas que denuncia, fueron violadas por el tribunal de alzada.

4.- Se incurrió en violación del art. 4º del D.S. Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, porque al haberse demostrado que el demandante incurrió en una causal justificada de despido, en aplicación de dicha norma, no correspondía se le reconozcan el pago de 4 duodécimas de aguinaldo.

5.- De manera errónea el tribunal ordenó el pago de los conceptos demandados, considerando que el actor hubiese sido despedido el 18 de mayo de 2004, pese a que conforme se demostró a fs. 57, fue despedido el 30 de abril de 2004, por lo que cualquier liquidación debe considerar esa fecha y no otra.

Concluyó solicitando se conceda su recurso, para que este tribunal, deliberando en el fondo, case el auto de vista recurrido, disponiendo la improcedencia del desahucio y la indemnización, estableciendo como fecha de retiro el 30 de abril de 2004.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, previo análisis de los antecedentes del proceso se establece lo siguiente:

1.- Revisando detenidamente los antecedentes del expediente, se concluye que no es evidente el presunto error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas de cargo y descargo cursantes en obrados, porque si bien el memorándum de despido de fs. 57, señala como causales del despido la falta de cooperación con el resto de los encargados de ventas, el maltrato al personal de las agencias, dejar descolgado el teléfono, el error en el nombre de un distribuidor en el despacho de material, que habría provocado un adeudo de $us. 74,70, por lo que se tomó la decisión de prescindir de sus servicios conforme el art. 16 incs. e) y f) de la L.G.T., consistente en el incumplimiento total o parcial del convenio y retiro voluntario del trabajador, pese a que esta última causal se encuentra derogada por la Ley de 23 de noviembre de 1944, los fundamentos de la alzada, primero y el recurso de casación ahora, alegan la existencia de un presunto hurto y abuso de confianza por no constar mercadería que se encontraba a su cargo, hechos que conforme reconoce el mismo recurrente, ratificando los documentos de fs. 35-56, se habrían evidenciado posteriormente a la fecha de despido justificado que alega la parte demandada, sin que conste que durante esta verificación, se hubiese seguido contra el trabajador, un proceso interno o que hubiese asumido defensa y presentado justificativo y descargos en la realización del nuevo inventario que determinó los faltantes de cerámica extrañada ahora.

Por lo referido, se establece que no existe error de hecho o de derecho en la apreciación de esa prueba, porque no justifica un despido "anticipado" de actos que ninguna de las partes podría haber establecido con certeza.

2.- Los documentos aparejados al memorial de casación, no pueden ser considerados por la prohibición contenida en el art. 258 inc. 3) del Cód. Pdto. Civ., sin embargo, el hecho de haberse iniciado un proceso penal posterior, por diferentes ilícitos presuntamente cometidos por el trabajador -ahora demandante- no justifican retroactivamente el despido injustificado al que fue sometido.

3.- Por lo referido, se establece también que el tribunal de alzada, correctamente determinó que la parte demandada, no cumplió con la carga de la prueba, no siendo evidente la violación de los arts. 3º inc. h) y 150 del Cód. Proc. Trab., porque no puede sustentarse un despido injustificado por causas que fueron posteriormente identificadas por la parte empleadora, quien tiene expedita la vía judicial que corresponda para hacer valer sus derechos.

4.- Tampoco e evidente la violación del art. 4º del D.S. 229 de 21 de diciembre de 1994, porque las presuntas causales de despido recién fueron alegadas como causales sobrevinientes en el curso del presente proceso y que no fueron comprobadas adecuadamente.

5.- El demandante, por intermedio de su apoderado (fs. 3), afirmó que fue despedido el 18 de mayo de 2004, mientras que la parte demandada, primero, respondió alegando que abandonó voluntariamente sus funciones el 30 de abril de 2004 (fs. 17 vta.), luego, aclaró a momento de ofrecer prueba (fs. 58), que el demandante, fue retirado por haber incurrido en causales de los incisos e) y f) del art. 16 de la L.G.T., acompañando entre otros documentos, un memorándum, por el que se prescindía de sus servicios por varias causas, constando un sello de recibido en la Dirección Departamental del Trabajo, el 5 de mayo de 2004 (fs. 57); sin embargo, considerando la carta de fs. 61, con sello de presentación a la Dirección Departamental del Trabajo el 19 de mayo del mismo año y el incumplimiento a la conminatoria judicial para la presentación de documentos relativos a la asistencia de personal, correspondiente al mes de mayo de 2004 (fs. 27 y vta.), en aplicación del art. 160 del Cód. Proc. Trab., se concluye no haber sido desvirtuada fehacientemente, que la fecha de despido se produjo el 18 de mayo, considerando además que en el memorándum de fs. 57, no consta la firma de recepción del interesado.

6.- Por lo referido, se establece que no existe mérito para determinar la casación del auto de vista, correspondiendo dar aplicación a los arts. 271 inc. 2 y 273 del Cód. Pdto. Civ., aplicables con la permisión de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Cód. Proc. Trab.

POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el art. 60 núm. 1 de la L.O.J., declara INFUNDADO el recurso de casación y nulidad de fs. 115-116 vta., con costas.

Se regula el honorario del profesional abogado en Bs. 500, que mandará pagar el tribunal de apelación.

Relator: Ministro Hugo R. Suárez Calbimonte

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Min. Hugo R. Suárez Calbimonte.

Min. Julio Ortiz Linares.

Sucre, 1 de abril de 2009

Proveído: Ma. del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.