SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 36

Sucre, 09 de febrero de 2.009

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Social

PARTES: Félix Arévalo Almanza c/ Empresa Unipersonal "Herrera Perforaciones".

MINISTRO RELATOR: Julio Ortiz Linares.

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VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Grover Herrera Pereira, en representación de la Empresa Unipersonal "Herrera Perforaciones" (fs. 56 y vta.), contra el Auto de Vista de Nº 285/2007 de 20 de septiembre de 2007 (fs. 53-54), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social por cobro de beneficios sociales y otros derechos, instaurado por Félix Arévalo Almanza, contra la Empresa que representa el recurrente, la respuesta de fs. 59-60, el auto que concede el recurso de fs. 60 vta., los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, el 7 de mayo de 2005 pronunció la Sentencia Nº 064, por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 4-5 y su aclaración de fs. 8, con las modificaciones que incluye la misma, disponiendo que la Empresa Unipersonal Herrera perforaciones por intermedio de su Gerente General Grover Herrera Pereira, cancele a Félix Henrry Arévalo Almanza, la suma de Bs. 13.079,36 por concepto de indemnización, aguinaldos, vacaciones y sueldos adeudados, más los reajustes establecidos en el D.S. Nº 23381 de 29 de diciembre de 1992.

Deducida la apelación por el propietario de la empresa demandada (fs. 39-40), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto de Vista Nº 285/2007 de 20 de septiembre de 2007, confirmó la sentencia apelada con costas en ambas instancias (fs. 53-54).

Esta decisión motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma, formulado por Grover Herrera Pereira, Gerente de la Empresa Unipersonal "Herrera Perforaciones" (fs. 56 y vta.), en el que, reiterando los fundamentos del recurso de apelación, alegó:

1.- Que el salario debe ser fijado por el empleador y no por el trabajador, el demandante no figuraba en planillas por ser eventual, aspecto que debería ser considerado, como fundamento del recurso de casación en la forma.

2.- Indica que el tribunal a quo, obró con exceso de poder al sancionar el pago doble del aguinaldo y que ésta determinación, es contraria al art. 16 de la C.P.E. y a la Ley de 18 de diciembre de 1994.

3.- Advierte que no podía regir el principio de primacía de la realidad, implicando con ello que se aplicó un excesivo proteccionismo del Estado al trabajador, aspecto que da lugar a una exacción a quien efectúa un emprendimiento a favor del desarrollo de la sociedad, pues no puede ir la R.M. Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, que instituye el trabajo por tiempo determinado o a plazo fijo y a conclusión de obra, contra la L.G.T., que en el caso presente no se ha dado, porque el adverso no era trabajador calificado, por ello, ocasionó grave perjuicio a la empresa por su empirismo, circunstancia que alega debe ser considerada como casación en la forma, citando el art. 254-4 del Cód. Pdto. Civ.

Concluyó indicando que se conceda el recurso para que este tribunal revoque el auto de vista y niegue el pago de los beneficios sociales reclamados o anule obrado hasta el vicio más antiguo.

CONSIDERANDO II: Que así expuestos los fundamentos del recurso de casación, se concluye lo siguiente:

1.- Definitivamente la determinación del sueldo promedio indemnizable, es una cuestión de apreciación de la prueba cursante en obrados y lógicamente se refiere al fondo del asunto y no así a la forma como erróneamente alega el recurrente.

En autos, los de grado, determinaron el sueldo promedio indemnizable, sobre la base del fundamento de la demanda que no fue desvirtuada, en aplicación de los principios de inversión de la prueba, primacía de la realidad y libre apreciación de la prueba, consagrados por los arts. 3º inc. g), h), i), 66, 150 y 158 del Cód. Proc. Trab., y si el empleador demandado, no cumplió con dicha carga procesal, ésta no puede ser subsanada en casación.

Por otra parte, el hecho de haber sido el actor -según afirma el recurrente- un trabajador eventual, no libera al empleador de consignarlo en las planilla de sus empleados, más aún si en obrados consta que no pudo ser un trabajador de esa naturaleza, si se demostró durante el proceso que ejerció sus funciones por más de 6 años, implicando con ello que queda descartada toda afirmación de una posible contratación eventual.

2.- De los antecedentes que cursan en obrados, se establece que se ordenó el pago doble del aguinaldo, porque el demandado no ha demostrado que canceló oportunamente dicho concepto, por ello la sanción impuesta se enmarca en las previsiones contenidas en los arts. 1º y 2º la Ley de 18 de diciembre de 1944, determinación que no es contraria a las previsiones contenidas en el art. 16 de la C.P.E., más aún si el recurrente no identificó en su recurso, respecto a qué parágrafo de dicha norma se refiere.

3.- Revisando los antecedentes del proceso, se establece que no es evidente que se hubiese aplicado un excesivo proteccionismo del Estado a favor del trabajador a momento de considerar y resolver la causa, por el contrario, se advierte que el empleador, busca mediante este medio de impugnación extraordinaria, la dilación del reconocimiento de los derechos del demandante, quien mediante la certificación de fs. 2, acreditó fehacientemente que prestaba las funciones de "Perforista" para la empresa demandada; sin embargo, esta, pese al tiempo transcurrido en el desempeño de sus funciones (más de seis años), persiste indebidamente que se trata de un trabajador eventual y que presumiblemente ocasionó daño a la empresa, daño que no ha sido acreditado en el curso del proceso y por ello, ha sido desestimada esta afirmación en la tramitación de la causa, habiéndose aplicado en forma correcta la R.M. Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, norma que no es contraria sino complementaria de la Ley General del Trabajo.

4.- En consecuencia, al no existir mérito para disponer la casación del auto de vista recurrido, toda vez que las infracciones acusadas en el recurso de casación son infundadas, corresponde fallar conforme los arts. 271-2) y 273 del Cód. Pdto. Civ., aplicables por permisión del art. 252 del Cód. Proc. Trab.

POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ejercicio de la atribución prevista en el art. 60 núm. 1 de la L.O.J., declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 56 y vta., con costas.

Se regula el honorario profesional en Bs. 500 que mandará hacer efectivo el tribunal de alzada.

Relator: Ministro Julio Ortiz Linares.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Min. Julio Ortiz Linares.

Min. Hugo R. Suárez Calbimonte.

Sucre, 09 de febrero de 2009

Proveído: Ma. del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Social y Adm. II.