SALA PENAL SEGUNDA

Auto Supremo Nº 125/2013-RRC                                                             Sucre, 10 de mayo de 2013

Expediente: Cochabamba 16/2013

Partes: Ministerio Público y Renán Darío Lujan Jiménez en  representación del Concejo

             Municipal de Cochabamba   c/   Héctor Marcos Zenzano Daza

Delitos: Incumplimiento de Deberes, Peculado y Conducta Antieconómica 

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca


RESULTANDO


Por memorial presentado el 18 de marzo de 2013, cursante de fs. 500 a 505 vta., Renán Darío Lujan Jiménez en representación del Concejo Municipal de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista de 14 de enero de 2013, de fs. 464 a 469 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el recurrente contra Héctor Marcos Zenzano Daza, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Peculado y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154, 142 y 224  del Código Penal (CP).


I.   DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:


  1. En mérito a la acusación pública (fs. 2 a 4 vta.) y acusación particular (fs. 14 a 20 vta.) y desarrollada la audiencia de juicio, por Sentencia N-24/2012 de 31 de mayo, leída íntegramente el 5 de junio del mismo año (fs. 333 a 346), el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Héctor Marcos Zenzano Daza, autor y culpable del delito de Peculado e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 142 y 154 del CP, condenándole a la pena de cinco años de reclusión y al pago de cien días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día,  con costas; asimismo, le absolvió de pena y culpa del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, de conformidad con el art. 363 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por no haber sido suficiente la prueba aportada.


  1. Contra la mencionada Sentencia, Jorge Miltón Escobar Herrera en representación legal del Concejo Municipal de Cochabamba, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 361 a 366). Por su parte, Héctor Marcos Zenzano Daza también formuló recurso de apelación restringida (fs. 397 a 408 vta.); resueltos por Auto de Vista de 14 de enero de 2013 (464 a 469 vta.), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el imputado Héctor Marcos Zenzano Daza y consiguientemente confirmó la Sentencia mixta pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia, con costas; motivando la formulación del recurso de casación que es motivo de análisis.


I.1.1. Motivo del recurso


Del memorial que cursa de fs. 500 a 505 vta., y del Auto de Admisión de fs. 511 a 515, se extrae el único motivo para su análisis de fondo:

El recurrente denuncia errónea aplicación del art. 45 del CP (concurso real), al momento de imponerse la pena al acusado, expresando que al existir elementos que agravan su conducta por el concurso real, debió imponerse una sanción de ocho años de reclusión y no sólo cinco años. Agrega que la Sentencia realiza una mala interpretación y comete una contradicción cuando señala que el delito más grave desplaza a los menos graves, y que en el caso de concurso real por la existencia de pluralidad de delitos, existe una única pena que absorbe a las otras y que por el concurso real correspondía hasta la mitad del máximo, cuando debió aplicar la previsión contenida en el art. 45 del CP, enfatizando que el Tribunal de apelación ratificó esta determinación. Cita como recedentes contradictorios los Autos Supremos 171 de 6 de febrero y 134 de 31 de enero de 2007.


I.1.2. Petitorio


El recurrente impetra se admita su recurso de casación, solicitando la estricta aplicación a la doctrina legal aplicable que acompañó.


I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 091 /2013-RA de 3 de abril, cursante de fs. 511 a 515, en observancia del art. 418 del CPP, se admitió el recurso de casación interpuesto por Renán Darío Lujan, en representación del Consejo Municipal de Cochabamba, únicamente respecto del tercer motivo, identificado en forma precedente.


II.   ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.        Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Concejo Municipal de Cochabamba contra Héctor Marcos Zenzano Daza, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba pronunció la Sentencia N-24/2012 de 31 de mayo, leída íntegramente el 5 de junio del mismo año, que declaró a Héctor Marcos Zenzano Daza, autor y culpable del delito de Peculado e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 142 y 154 del CP, condenándole a la pena de cinco años de reclusión y al pago de cien días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día,  con costas; asimismo, lo absolvió de pena y culpa del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, de conformidad con el art. 363 inc. 2) del CPP, por no haber sido suficiente la prueba aportada.

La determinación de la pena está fundamentada de la siguiente manera: “Una vez que se llega a la firme convicción que Héctor Marcos Zenzano Daza es autor y culpable del delito de Peculado e incumplimiento de deberes tipificado por el Art. 142 y 154 del Código Penal, el Tribunal delibera sobre la pena. El art. 142 del Código Penal (peculado) establece una pena determinada de tres a ocho años y multa de sesenta o doscientos días; el Art. 154 prevé una sanción de reclusión de un mes a un año, a su vez el art. 45 establece el concurso real; El que con designios independientes con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad sobre el marco penal, parte de la media para considerar las agravantes y las atenuantes, el imputado no tiene antecedentes penales o policiales conforme se tiene de la valoración de la prueba, el acto de arrepentimiento demostrado con el pago realizado con su finiquito, arrepentimiento verbalizado en audiencia de juicio oral , lo que se tiene como atenuante y como agravante la gravedad del hecho, gravedad acentuada por ser el imputado un funcionario público a cargo de recursos municipales, por lo que corresponde en base a esos antecedentes particulares del caso no agravar por el concurso real e imponerle la pena de cinco años de reclusión a cumplir en el penal de San Sebastián Varones de la ciudad de Cochabamba, por su edad, pena que tiene como finalidad la prevención general y especial, asimismo la enmienda y readaptación social del imputado al tenor del art. 25 del Código Penal ” (sic).


II.2.        Contra la mencionada Sentencia, Jorge Milton Escobar Herrera en representación legal del Concejo Municipal de Cochabamba, interpuso recurso de apelación restringida, fundamentando en cuanto a la errónea aplicación del art. 45 del CP, lo siguiente: El tribunal de Sentencia no obstante de haber llegado a la convicción de que el imputado era autor de dos delitos refiriéndose al art. 45 del CP, decide de manera discrecional no agravar su conducta por el concurso real, contradiciendo lo dispuesto en la citada disposición legal que tiene dos partes, la primera establece: “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave..”, circunstancia que ocurrió en el caso, pues el imputado con intenciones independientes, con muchas acciones (apropiación ilegitima de dineros a su cargo y omisión de presentar descargos por las gestiones 2006 al 2009, ocasionó daño al patrimonio del Municipio) cometió dos delitos según concluye el Tribunal por lo que debió ser sancionado con la pena de ocho años. La segunda parte de la disposición señala “…pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”,  que deja a la voluntad del juez la posibilidad de aumentar el máximo en una mitad, por lo tanto el Tribunal sólo tiene potestad discrecional para decidir la agravación, determinado el concurso real, debe aplicarse la pena máxima del delito más grave.


       Notificado el imputado con la Sentencia, también formuló recurso de apelación restringida.


II.3.        Las apelaciones fueron resueltas por Auto de Vista de 14 de enero de 2013, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el imputado Héctor Marcos Zenzano Daza, consiguientemente, confirmó la Sentencia mixta pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia, con costas, sin pronunciarse sobre el recurso de apelación restringida interpuesto por el representante del Concejo Municipal de Cochabamba, pese a que en sus fundamentos la Resolución se pronunció sobre los puntos apelados por el Concejo Municipal.


Respecto a la errónea aplicación del art. 45 del CP, sostuvo que: “El Código Penal boliviano adopta el principio de absorción, por el que la pena del delito más grave que ha ingresado al concurso es la pena aplicable, ello se entiende por el grado de afectación más intenso al que esta conminado con la pena más grave y por consiguiente desplaza a los menos graves, que en el caso de concurso real por la existencia de pluralidad de delitos; existe una única pena que absorbe las otras penas de los delitos menos graves que concurren, es decir que se aplica la escala penal de la pena mayor; el Código Penal adopta también el criterio de la aspersión conforme al cual la pena del delito más grave que absorbe a la de los demás es agravada; en el caso del concurso real hasta la mitad del máximo, sin embargo corresponde destacar que en el caso de estar probado que el acusado ha cometido varios delitos y se aplica el concurso real previsto por el art. 45 del CP; se debe imponer la pena del delito más grave (peculado), graduado entre el mínimo y el máximo previstos (3 a 8 años de privación de libertad y multa de setenta a doscientos días) y además el tribunal a-quo haciendo uso de su facultad potestativa prevista en el citado art. 45, debe considerar si amerita su aplicación a objeto de que la sanción cumpla a cabalidad no sólo la prevención general sino particularmente la prevención especial, la enmienda y la readaptación social del delincuente y para determinar el quantum de la pena debe necesariamente examinar los lineamiento de los arts. 37 y 38 del Código Sustantivo Penal. Revisada la Sentencia se tiene que el Tribunal de Sentencia declaró al acusado autor y culpable por la comisión de los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes, condenándole a cumplir cinco años de reclusión en Recinto Penitenciario de San Sebastián Varones, habiendo realizado un correcto análisis del quantum de la pena a imponerse por la comisión de los dos delitos, además de haber considerado atenuantes como el hecho de que el imputado no tiene antecedentes penales o policiales así como el acto de arrepentimiento demostrado con el pago realizado con su finiquito de sus beneficios sociales y el arrepentimiento verbalizado en audiencia de juicio oral y por otra lado consideró como agravante el hecho de que el imputado sea un funcionario público a cargo de recursos municipales, disponiendo finalmente no agravar con el concurso real e imponer la pena de cinco años de reclusión, determinación que a criterio de este Tribunal de apelación también es correcta además que se encuentra dentro de la línea doctrinal establecida por la Corte Suprema de Justicia ahora tribunal Supremo-; consiguientemente la apelación respecto a este punto carece de fundamento.”  


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS EN EL RECURSO


Establecido el ámbito de análisis del presente recurso, para resolver el cuestionamiento de la recurrente, la Sala juzga necesario referirse sobre los siguientes aspectos: 1) Doctrina legal cita por la recurrente; 2) La prueba y la labor del Tribunal de apelación restringida; y, 3) Establecimiento de la existencia o no de la contradicción:


III.1.        Doctrina legal aplicable asumida en los precedentes


En el caso presente, el recurrente sostiene que el Auto de Vista impugnado contradice los Autos Supremos 171 de 6 de febrero y 134 de 31 de enero, ambos de 2007, pronunciados por la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia.


El Auto Supremo 171 de 6 de febrero de 2007, fue pronunciado dentro del recurso de casación interpuesto por el “…Ministerio Público impugnando el Auto de Vista N° 252/06 (…) de 10 de abril de 2006 años, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y los acusadores particulares M. y V. M. B. contra H.B.H.Ch., por los delitos de falsedad material, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado, estelionato y falsificación de sellos previstos en la sanción de los Arts. 198, 199, 203, 337 y 190 del Código Penal…”.


El recurrente identificó los siguientes agravios: “…1.- el Tribunal de Sentencia  a inobservado la aplicación de los delitos de estelionato y falsificación de sellos, incursos en las sanciones de los Arts. 337 y 190 del Código Penal, así como la aplicación del Art. 38, numeral 2) y Art. 45, todos del Código Penal, lo que genera también una violación de dichos preceptos legales y argumenta que debían condenar a H.B.H.Ch. a nueve años de presidio y no seis años de reclusión.


2.- Dice que existe contradicción entre una relación de los hechos y participación delictiva del imputado y que el Tribunal de Sentencia considera erróneamente como atenuantes la personalidad del autor, la edad de 48 años y el grado de instrucción 2° medio y aduce que estas circunstancias mas bien son agravantes y que se apropió de 10.000 metros cuadrados de terreno que vendió.


3.- Que como hecho probado se tiene el poder fraguado N ° 1000/99 y que el verdadero es otro que sirvió para adulterar el primero sobre los datos del otorgado por la Notaria de Fe Pública y que fue utilizado el falso para hacerse la venta consigo mismo y que la Notaria N.S. dice que la firma y sellos que aparecen en la transacción del poder falso, no le corresponden.


4.- Que existe contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia ( inc. 5 del Art. 370 de la ley 1970) y que no obstante de los hechos probados porque el poder aludido ha sido creado y adulterado por el imputado, pero el tribunal en la parte resolutiva resuelve la absolución de culpa y pena y el delito de estelionato se perfecciona al venderse asimismo con poder fraguado y falso y para el caso presenta precedente contradictorio el A.S. N ° 409 donde existe concurso real de delitos donde se ha aplicado el Art. 45 del Código Penal y se ha condenado al autor a nueve años de presidio.”


Estableciendo el Tribunal: “Que en cuanto se refiere al Art. 38 y Art. 45 del CP, el Tribunal de sentencia al condenar al inculpado a seis años de reclusión ha cumplido con dichas normas de sancionar con la pena del delito más grave, y en cuanto a sancionar con la pena de nueve años, esa facultad es privativa del tribunal, tiene facultad discrecional cuando la norma legal dice (concurso real) pudiendo el Juez aumentar el máximo hasta la mitad.


Que efectivamente existe contradicción entre la relación de los hechos con los ilícitos penales incursos en las sanciones de los Arts. 337 y 190 del Código Penal y que el poder fraguado y falsificado ha sido considerado y reconocido por el tribunal que el imputado ha utilizado en venderse asimismo 10.000 metros cuadrados de terreno y que fueron transferidos algunos a terceras personas.”


Estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio oral o en la emisión de sentencia, y a tiempo de resolver la apelación restringida le está vedado ingresar a revalorizar la prueba, tampoco revisar cuestiones de hecho analizadas por el juez natural, siendo este recurso destinado a garantizar los derechos constitucionales; en consecuencia, el Tribunal de Alzada está obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a lo prescrito en el Art. 413 del Código de Procedimiento Penal.


La aplicación de las circunstancias conforme el Art. 38 del Código sustantivo penal, es deber del Tribunal y Jueces de sentencia tomar en cuenta las circunstancias que deben apreciar la personalidad del autor y la gravedad del hecho, tomando en cuenta las incidencias de los dos incisos del Art. 38 de la Ley 1970, en cambio, cuando exista concurso real de delitos será sancionado con la pena del más grave y es facultad privativa y discrecional del juez aumentar el máximo hasta la mitad. Art. 45 del Código Penal”. Con estos fundamentos, la Sala Penal Primera dejó sin efecto el Auto de Vista impugnando, disponiendo que la Sala Penal Primera de la Corte Superior de la Paz cumpla con la doctrina legal aplicable.

       

Por su parte, el Auto Supremo 134 de 31 de enero de 2007, pronunciado dentro el recurso de casación interpuesto por J.C.B.B. y R.J.T.A., “…impugnando el Auto de Vista Nº 43 de 06 de junio de 2006, de la Sala Penal Segunda de la Respetable Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el  Ministerio Público y RJTA contra JCBB, por los delitos de homicidio y lesiones graves y gravísimas en accidente de tránsito y omisión de socorro, previstos y sancionados por los artículos 261 y 262 del Código Penal.”


El primer recurso fue declarado inadmisible, el segundo presentado por la acusadora particular fue admitido, acusando los siguientes agravios: “…1) que la conducta del imputado se adecuó a los tipos penales de homicidio y lesiones graves y gravísimas en accidente de tránsito y omisión de socorro, sin embargo no se aplicó el máximo de la pena en cumplimiento de los artículos 37 y 45 del Código Penal, cuatro años de privación de libertad que corresponde al delito de omisión de socorro, el Tribunal de Sentencia sancionó con tres años de reclusión; 2) el documento transaccional de 19 de marzo de 2005 en simple fotocopia lleva una firma falsa y fue incorporado ilícitamente al juicio no conduce a la averiguación de la verdad de los hechos; la fundamentación de la sentencia es contradictoria (…); 3) la contradicción referida a que el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal (…) invoca el Auto Supremo Nº 232/04 de 4 de junio de 2004…”.


Sobre dichos agravios el Tribunal sostuvo que la “(Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997) ha mantenido la errónea calificación de mil días multa, cuando el máximo de esta pena es de quinientos días multa. Extremo que en aras del principio de legalidad, por el cual corresponde aplicar al caso concreto la pena previamente establecida por la Ley Penal Material, debe ser corregido."


Y añadió: “Que el establecimiento de la contradicción consiste en que existe hechos similares consistentes en que el auto recurrido no cumple con la imposición de la pena más grave, en caso de existir concurso real; asimismo en el precedente se indica la errónea calificación de mil días multa; por otro lado la contradicción propiamente dicha consiste en que el Auto recurrido no se ha dado cabal cumplimiento a los artículos 37, 45 y 262 del Código Penal y en el precedente tampoco se ha cumplido con el artículo 29 del Código Penal.”


Estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “Que los hechos ilícitos comprobados como concurso real, adecuado a los tipos penales pertinentes, la sanción a imponerse es la pena más grave que lleva uno de los delitos, pudiendo la autoridad jurisdiccional aumentar el máximo hasta la mitad según el grado de culpabilidad; en autos el Tribunal de Apelación tiene facultad para corregir los errores de puro derecho descubiertos en la sentencia, como asimismo rectificar los errores de puro derecho en la fundamentación de la resolución o en su caso realizará una fundamentación complementaria, rectificando el error detectado.


El Tribunal Supremo, con respecto a la última parte del articulo 45 pronunció en Auto Supremo Nº 527 de fecha 14 de diciembre de 2005, que establece que Joaquín Ribera Camacho, cita como precedente contradictorio el Auto Supremo Nº 126 de 24 de mayo de 1985, que versa sobre delitos de apropiación indebida y falsificación de documentos, donde el Tribunal de Casación consideró en su Ratio Decidendi que para la imposición de la pena debe tener presente el artículo 45 del Código Penal; jurisprudencia que no contradice al caso de autos; por un lado y por otro, en cuanto a la imposición de la pena el artículo 45 del Código Penal faculta al juez de la causa a aumentar la pena, no siendo una norma de cumplimiento imperativo, como que a la letra dice: Será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad. Sanción que tiene como objeto la enmienda y readaptación social del comisor del hecho punible en sujeción del artículo 25 del mismo Código sustantivo en materia penal.


Que el Auto Supremo signado en la página Web, de la Corte Suprema con el Nº 199803- Sala Penal 1-163, establece existiendo plena prueba sobre la comisión de los delitos previstos en la sanción de los artículos 345 y 346 del Código Penal, dándose en consecuencia un concurso real de delitos, conforme describe el artículo 45 del Código Penal, correspondiendo sancionar con la pena más grave, que resulta ser de tres años de privación de libertad. Por lo que al existir prueba plena, se justifica la sentencia condenatoria y la pena impuesta a los encausados. Por lo expuesto se llega a la conclusión de que las autoridades judiciales han procedido correctamente en ambas instancias, toda vez que se acredita la existencia de un concurso real de delitos.”


Con estos fundamentos “La Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, deja sin efecto el Auto de Vista impugnado y determina que la Sala Penal Segunda de la Respetable Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de La Paz, dicte nuevo fallo conforme la Doctrina Legal Aplicable y los artículos pertinentes relativos al caso…”


III.2 Concurso de delitos


El Código Penal, en sus arts. 44 y 45, establece el concurso ideal y el concurso real, en el primer caso se refiere a una hipótesis de conducta (acción u omisión) única, en tanto que el concurso real de dos o más conductas (acciones u omisiones).  Al regular el concurso real, la primera disposición legal establece la siguiente fórmula: “el que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; y, en el caso del concurso ideal, la segunda norma prevé: “El que con una sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte”.


De la previsión legal, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Para esos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural pero autónoma de infracciones, así Zaffaroni al referirse al concurso real de delito establece “…El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”.


El Código Penal, respecto a la sanción en el caso de concurso real dispone que: “será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el juez o tribunal de juicio la facultad de aumentar esa pena  hasta la mitad; nótese que, el precepto legal no dispone aplicar la pena máxima, sino sancionar con la pena del delito más grave.


Asimismo, debe tenerse en cuenta que para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los tribunales o jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior, resulta obligada la consulta a la Constitución Política del Estado (CPE), al Código Penal y a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, para determinar prioritariamente la finalidad política de la pena en el Estado Plurinacional de Bolivia; es así, que el art. 118.III de la CPE, establece que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. De este mandato, se puede colegir que la pena no puede ir más allá de la persona del condenado y debe aplicarse en la medida necesaria para su reinserción social, bajo esta directriz debe aplicarse la norma sustantiva penal que establece principios para la fijación de la pena, entre otros la consideración de atenuantes y agravantes.

 
Partiendo de ese criterio, se concluye que la pena no es el resultado de una simple operación lógica, sino de la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes, presupuestos que sirven para determinar la pena dentro del marco normativo del delito, que identifica los aspectos que agravan o atenúan la pena, por lo que resulta necesario considerar la normativa contenida en los artículos 37, 38, 39, 40 y 44 del CP, para la determinación de la pena, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias y las condiciones de vida del imputado, las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.


En ese contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o  Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma con base en la valoración de las circunstancias existentes.


III.3. Análisis del caso concreto


En el caso, se ha determinado la participación del imputado en la comisión de los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes, determinando la existencia de un concurso real; ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el concurso real, en el caso boliviano se aplica la pena correspondiente al delito más grave, de donde se puede concluir que rige el principio de absorción, esto significa que la pena del delito más grave "absorbe" las penas de los delitos menos graves que han entrado al concurso; sin perjuicio de la facultad reconocida al juzgador de aumentar el máximo a la mitad, introduciendo en este punto el principio de aspersión. 


En el  caso analizado, el delito de Peculado antes de su modificación tenía una pena de tres a ocho años de privación de libertad y multa de sesenta a doscientos días, en tanto que el tipo penal de Incumplimiento de deberes, tiene una sanción de reclusión de un mes a un año. El delito más grave es de  Peculado, por lo tanto se aplica su penalidad en la escala prevista por la norma de tres a ocho años de privación de libertad y multa de sesenta a doscientos días, quedando absorbida la pena del delito menor, por lo que no se cuenta; debiendo enfatizarse que la norma de concurso real señala que el juez "puede" agravar en una mitad la sanción, lo que implica que la determinación de la agravante es  facultativa, correspondiendo al juez decidir sobre la reprochabilidad del hecho, en ese caso la pena de privación de libertad se tiene que establecer en el rango de tres a doce años, y multa de sesenta a trescientos días.


En el caso analizado, el Tribunal de juicio determinó aplicar la escala sin la agravante; es decir, la pena privativa en la escala de tres a ocho años, sobre cuya base consideró la existencia de atenuantes y agravantes, aplicando finalmente la pena de cinco años; determinación, que fue ratificada por el Tribunal de apelación entendiendo que el Juez o Tribunal para la fijación de la pena debe aplicar las reglas generales de la determinación de la pena previstas por el Código Penal.


Este Tribunal partiendo de la finalidad constitucional de la pena y en observancia estricta del Código Sustantivo Penal, entiende que no existe agravio en la determinación del Auto de Vista en cuanto a la fijación de la pena impuesta al imputado, pues en su fijación se consideró las reglas de aplicación de la pena prevista por la norma sustantiva y si bien efectivamente este entendimiento contradice la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos 171 de 6 de febrero y 134 de 31 de enero, ambos de 2007, debe tenerse en cuenta que los entendimientos contenidos en los Autos Supremos citados como doctrina legal aplicable, fueron superados por la Corte Suprema de Justicia en las Sentencias pronunciadas en los juicios de privilegio constitucional de 31 de mayo de 2011 y 30 de agosto de 2011.


Asimismo,  debe  aclararse  que  este  entendimiento  tampoco  contradice  el Auto Supremo 046/2012-RRC de 23 de marzo, que en su doctrina legal aplicable señaló que: “en caso de establecerse en la Sentencia la comisión de dos o más delitos, los Tribunales deben dar cumplimiento a la previsión del art. 45 del CP…”, criterio ratificado también en el presente fallo.    


POR TANTO


La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.1.I de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Renán Darío Lujan Jiménez en representación del  Concejo Municipal de Cochabamba.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Pastor Segundo Mamani  Villca

Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA