SALA PENAL SEGUNDA

Auto Supremo Nº 239 Sucre, 23 de septiembre de 2011

Expediente: Cochabamba 197/2006

Partes: Policía Nacional C/ Rodolfo Velásquez Mallea, Leonor Paz Chambi y otros.

Delito: Contra la economía nacional y contra la función pública

Ministro Relator: Ramiro José Guerrero Peñaranda


VISTOS: los recursos de casación presentados por Rodolfo Velásquez Mallea el 17 de marzo de 2006 (fojas 4686 a 4687); Sofía Ondarza Loayza por Eduardo Mario Bazoalto Zabala, Martin Heriberto Saavedra Rivera y Gonzalo Abraham Soliz Muñoz el 17 de marzo de 2006 (fojas 4690 a 4691); Leonor Paz Chambi el 7 de abril de 2006 (fojas 4695 a 4697); Abad Mérida Vásquez el 22 de abril de 2006 (fojas 4701 a 4702); Emilio Peláez Ortiz por el procesado Víctor Hugo Marcowski Rivero el 25 de mayo de 2006 (fojas 4705 a 4707), todos contra el Auto de Vista de 6 de enero de 2006 emitido por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba (fojas 4676 a 4681) en el proceso penal seguido en su contra por la Policía Nacional y Ministerio Público, por delitos contra la función pública y delitos contra la economía nacional.

CONSIDERANDO: que a los fines de la resolución que corresponda en el fondo de la presente causa se cuenta con los siguientes antecedentes:

1.- La denuncia presentada en fecha 19 de mayo del 2000 por el entonces Cnl. Heriberto Saavedra Ribera, Director Departamental de Fiscalización y Recaudaciones de la Policía Nacional, dio cuenta que Gonzalo Abraham Soliz Muñoz, Tesorero de la Dirección Departamental, dejó de efectuar depósitos bancarios como era su obligación, omisión que ocasionó desfases en las cuentas de la repartición beneficiándose con un monto total de un millón doscientos catorce mil cuatrocientos ocho bolivianos aproximadamente y haciendo abandono total de sus funciones y haber desaparecido, denuncia que motivó la investigación correspondiente a cuya conclusión y previo requerimiento del Ministerio Público, la Jueza Segundo de Instrucción en lo Penal de la ciudad de Cochabamba, dispuso la organización de sumario penal en contra de Gonzalo Abraham Soliz Muñoz, por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, contra Rodolfo Velásquez Mallea, Leonor Paz Chambi, Abad Mérida Vásquez, Víctor Hugo Marcowski Rivero, Eduardo Mario Bazoalto Zabala y Gabriel Isidro Quiroga Sejas, por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en grado de complicidad y contra René del Río Rosales, Braulio Márquez Barreto y Wilson Moya Amurrio, por el delito de encubrimiento.

Transcurrido el término del sumario y efectuado los actos de investigación y de prueba correspondientes a la fase sumarial, la misma concluyó con Auto final de la Instrucción de 15 de octubre de 2003, que dispuso el procesamiento de Gonzalo Abraham Solíz Muñóz, por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, contra Rodolfo Velásquez Mallea, Leonor Paz Chambi, Abad Mérida Vásquez, Víctor Hugo Marcowski Rivero, Eduardo Mario Bazoalto Zabala y Gabriel Isidro Quiroga, por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en grado de complicidad, contra René del Río Rosales, Braulio Márquez Barreto y Wilson Moya Amurrio por el delito de encubrimiento y contra Guido Omonte Vargas y Heriberto Saavedra Ribera, por los delitos de peculado culposo, resoluciones contrarias a la Constitución y a las leyes y conducta antieconómica; auto de procesamiento que constituye el pliego acusatorio en el que se califica de manera provisional la conducta de los procesados y sobre cuya base fueron juzgados en el plenario de la causa.

Luego de la etapa del plenario la causa concluyó con Sentencia de 13 de febrero de 2004 que declaró a Gonzalo Abraham Solíz Muñoz, autor de los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica y por ello fue condenado a la pena de ocho años de reclusión, doscientos días multa a razón de bolivianos uno por día multa, más costas a favor del Estado y costas y resarcimiento de daños a favor de la parte civil. Declaró a Víctor Hugo Marcowski Rivero y Martín Heriberto Saavedra Rivera, autores de los delitos de conducta antieconómica e incumplimiento de deberes y por ello fueron condenados a cumplir la pena de dos años de reclusión, más costas a favor del Estado y costas y resarcimiento de daños a favor de la parte civil. Declaró a Eduardo Mario Bazoalto Zabala, autor del delito de peculado en grado de complicidad y por ello fue condenado a la pena de tres años y tres meses de reclusión, setenta días multa a razón de bolivianos uno por día multa, más costas a favor del Estado y costas y resarcimiento de daños a favor de la parte civil. Declaró a Rodolfo Velásquez Maella, Leonor Paz Chambi y Abad Mérida Vásquez, autores de los delitos de incumplimiento de deberes y peculado en grado de complicidad y por ello fueron condenados a la pena de cuatro años de reclusión, cien días multa a razón de bolivianos uno por día multa más costas a favor del Estado y costas y resarcimiento de daños a favor de la parte civil.

Declaró la absolución de culpa y pena por el delito de encubrimiento a René del Río Rosales, Braulio Márquez Barreto y Wilson Moya Amurrio; por el delito de peculado en grado de complicidad a Víctor Hugo Marcowski Rivero; por los delitos de peculado culposo y resoluciones contrarias a la Constitución y a las leyes a Martín Heriberto Saavedra Rivera; por incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en grado de complicidad a Eduardo Mario Bazoalto Zabala; por conducta antieconómica a Rodolfo Velásquez Mallea, Leonor Paz Chambi y Abad Mérida Vásquez; por peculado culposo, resoluciones contrarias a la Constitución a las leyes y conducta antieconómica a Tomás Guido Omonte Vargas; por peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en grado de complicidad a Gabriel Isidoro Quiroga Sejas.

2.- Los procesados a su turno presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: Rodolfo Velásquez Mallea (fojas 4548); Víctor Hugo Marcowski Rivero (fojas 4551); Martín Heriberto Saavedra Ribera (fojas 4555); Eduardo Mario Bazoalto Zabala (fojas 4566); Leonor Paz Chambi (fojas 4570 a 4571); Abad Mérida Vásquez (fojas 4576 a 4579); Gonzalo Abraham Soliz Muñoz (fojas 4582), recursos que fueron resueltos por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, por Auto de Vista de 6 de enero de 2006, resolución que confirmó la sentencia impugnada con las siguientes modificaciones: Declaró a los procesados Martín Heriberto Saavedra Rivera, Rodolfo Velásquez Mallea, Leonor Paz Chambi y Abad Mérida Velásquez, autores sólo de los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica culposa, modificando también el recinto penitenciario donde deben cumplir condena; y, revocó la sentencia impugnada respecto al procesado Eduardo Mario Bazoalto Zabala, declarándolo absuelto de culpa y pena.

3.- Presentaron recurso de casación los procesados: Rodolfo Velásquez Mallea, Eduardo Mario Bazoalto Zabala, Martín Heriberto Saavedra Rivera y Gonzalo Abraham Soliz Muñoz, mediante su Defensora de Oficio; Leonor Paz Chambi; Abad Mérida Vásquez; Víctor Hugo Marcowski Rivero, recursos todos contra el Auto de Vista de 6 de enero de 2006, motivo de examen y resolución.

CONSIDERANDO: que Rodolfo Velásquez Mallea, en su recurso sostiene que la sentencia de autos en lo que hace a su persona fue apelada por él, no así por la parte acusadora, que en tal sentido el Tribunal de Alzada debió circunscribir su resolución en cuanto a su persona a los puntos de su recurso de apelación y habiendo sido declarado absuelto del delito de conducta antieconómica la Resolución de Alzada al condenarle por el delito del cual fue absuelto lo hizo de manera ultra petita y oficiosa sin que la parte demandante haya apelado sobre el particular inobservando así el artículo 278 de la ley adjetiva.

Por otra parte al confirmar el quantum de la pena y modificar por otra la calificación del hecho de complicidad en el delito de peculado por conducta antieconómica culposa, ha infringido la ley sustantiva en la imposición de la sanción a los hechos calificados como incumplimiento de deberes y conducta antieconómica culposa, pues la pena para el delito de conducta antieconómica culposa es de reclusión de tres meses a dos años y el incumplimiento de deberes se encuentra sancionado con pena de reclusión de un mes a un año, por lo que al mantener el quantum de la pena no obstante la modificación señalada implica violación de ley sustantiva, solicitando finalmente se lo declare autor del delito de incumplimiento de deberes solamente y en su mérito se modifique la pena de cuatro años al límite de los delitos por los cuales fue condenado.

Eduardo Mario Bazoalto Zabala, Martin Heriberto Saavedra Rivera y Gonzalo Abraham Soliz Muñoz, mediante su Defensora de Oficio Abogada Sofía Ondarza Loayza, sostienen que el Tribunal de Alzada al declarar sin lugar a la extinción de la acción penal impetrada emitió una resolución ilegal por ser lesivo y atentatorio al derecho a la defensa y vulneratorio a la seguridad jurídica, pues demostraron en autos haberse operado la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso por lo que correspondía en aplicación a la doctrina Constitucional y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 1970 declarar la extinción de la acción penal, por lo que solicitan casar el Auto de Vista y declarar probada la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso.

Leonor Paz Chambi, denunció que la sentencia pronunciada en autos en relación a su persona sólo fue apelada por ella y no así por la parte querellante, sin embargo el Auto de Vista de manera oficiosa la declaró autora del delito de conducta antieconómica sin que se haya apelado dicha absolución dictada en su favor, por lo que la misma no constituye punto recurrido para resolución; el Auto de Vista simplemente debía limitarse y circunscribirse a la apelación interpuesta por su persona tal cual determina el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal, vulnerando así la disposición legal señalada.

Acusa también la infracción del artículo 135 del Código de Procedimiento Penal por inobservancia de la misma en el proceso de valoración de la prueba pues en autos considera que existen tan sólo simples indicios por ello fue injustamente condenada a cuatro años de privación de libertad.

Señala también que debió valorar con mayor cuidado las circunstancias previstas en los artículos 37 al 40 del Código Penal pues su persona es profesional, que tiene familia que mantener y que jamás se comprobó una conducta dolosa y maliciosa por su parte, para finalmente solicitar sea declarada absuelta de culpa y pena por no existir plena prueba en su contra.

Abad Mérida Vásquez, sostiene no ser culpable ni responsable por los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica a tal efecto rememora los antecedentes por los cuales fue juzgado y condenado para solicitar finalmente sea declarado inocente.

Víctor Hugo Marcowski Rivero, mediante su Defensor de Oficio Abogado Emilio Peláez Ortiz, acusa la violación del artículo 13 del Código Penal argumentando que jamás se llegó a probar que haya actuado culposamente por lo que mal podría atribuírsele responsabilidad en el resultado de la acción dolosa del coprocesado Gonzalo Abraham Soliz Muñoz.

Denuncia también la infracción del artículo 38 del Código Penal, pues no se tomó en cuenta su personalidad como su conducta precedente al no existir antecedentes en actuados como algún proceso disciplinario o de otra índole durante los treinta años de servicios prestados a la Nación en la Institución del Orden ni la certificación de fojas 3306-3307 porque consta que no tiene ningún proceso pendiente y no es deudor de la Dirección Nacional de Fiscalización.

Acusa la infracción de los artículos 224 y 154 del Código Penal por cuanto en el curso del proceso la parte acusadora no aportó con pruebas que demuestren que hubiese omitido o retardado voluntariamente el cumplimiento de sus obligaciones menos que haya efectuado uso indebido de los dineros recaudados por el Tesorero Gonzalo Abraham Soliz Muñoz.

Acusa la violación del artículo 135 del Código de Procedimiento Penal por no haber valorado en su justa dimensión los datos que arroja el proceso que hacen ver claramente que el Tesorero es nombrado por el Lic. Rodolfo Velásquez Mallea y no por su persona consecuencia de ello es que Gonzalo Abraham Soliz Muñoz cuando efectuaba los cortes contables se entendía directamente con su jefe que llegaba de La Paz por lo que su persona fue incluido en el proceso solo por solidaridad.

Acusa la infracción del artículo 297 por cuanto el Auto impugnado sin nombrar al responsable menciona a la Policía Nacional como parte demandante lo que no es cierto, por cuanto el proceso se originó a denuncia del Cnl. Heriberto Saavedra Ribera, formalizada posteriormente por el Cnl. Oscar Guerrero Castillo, en su condición de Director Nacional de Fiscalización y Recaudación que es una repartición subalterna del Comando General de la Policía Nacional. El Comandante de la Policía Nacional es la única autoridad que puede efectuar denuncias y constituirse en parte civil, lo que constituye violación del artículo 242-1) del Código de Procedimiento Penal. Finalmente denuncia que los jueces de instancia no observaron el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional que dispone que los miembros de la institución del orden deben ser previamente sometidos a la jurisdicción de los Tribunales Disciplinarios cuando existan denuncias contra ellos y sólo cuando se establece que cometieron delitos son pasados a la justicia ordinaria, por lo que solicita disponer la nulidad de obrados o alternativamente casar el Auto de Vista recurrido y absolverlo de culpa y pena.

CONSIDERANDO: que luego del análisis y los fundamentos expuestos por los recurrentes se tiene lo siguiente:

En relación a los agravios denunciados en el recurso de casación presentado por el Defensor de Oficio Abogado Emilio Peláez Ortiz, a favor del procesado Víctor Hugo Marcowski Rivero, respecto al primer motivo de su recurso, el recurrente fue declarado autor de los delitos de conducta antieconómica e incumplimiento de deberes pues se encuentra plenamente acreditado que el procesado fungió como Director Departamental de Fiscalización y Recaudaciones durante la gestión de 1999 y como tal entre las funciones de su competencia estaban precisamente dirigir y controlar al personal dependiente de esa Dirección, recibir informes diarios y documentados sobre la venta de valores, participar en la elaboración de los informes económicos mensuales o en su caso interiorizarse de su contenido entre otras atribuciones, siendo indiferente quien habría designado al Tesorero de la Dirección Departamental de Recaudaciones pues como afirma en su recurso la responsabilidad en materia penal es personal, en tal sentido la sentencia de autos estableció de manera puntual la responsabilidad de cada uno de los involucrados en función a las pruebas judicializadas durante el plenario de la causa; que en el caso particular el recurrente no cumplió con las obligaciones correspondientes al cargo de Dirección consintiendo la elaboración de informes económicos mensuales incompletos y en muchos casos sin el respaldo correspondiente a los depósitos bancarios en relación a la venta de valores y no obstante estas irregularidades no fueron observadas oportunamente, más al contrario estos informes fueron avalados por el recurrente y enviados a la Dirección Nacional de Fiscalización y Recaudaciones sin las observaciones que correspondía efectuar, actos por los cuales se calificó el hecho como conducta antieconómica y la responsabilidad del recurrente en el mismo pues su conducta causó daño económico no sólo a la institución que representaba sino al mismo Estado por la mala administración en el desempeño de su función pues el ilícito penal de conducta antieconómica contiene como núcleo central del tipo penal, causar daños al patrimonio de la institución o los intereses del Estado por mala administración o dirección técnica o por cualquier otra causa como acontece en autos por una parte, por otra parte el incumplimiento de deberes se materializa en el hecho de que el recurrente con su conducta omitió y retardó cumplir actos propios de su función como el hecho demostrado en autos de que los informes eran remitidos con notoria demora y de manera incompleta sin el respaldo correspondiente, acomodando así su conducta al ilícito penal descrito y sancionado por el artículo 154 del Código Penal, en cuyo mérito la prueba judicializada en autos como las Diligencias de Policía Judicial, declaraciones informativas y confesorias de Rodolfo Velásquez Mallea, Leonor Paz Chambi y Abad Mérida Vásquez como el testimonio de María Rosaura Aliendre, apuntan a la responsabilidad del recurrente en la comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica al haberse acreditado el cuerpo del delito en mérito a una correcta como ecuánime valoración de la prueba por los Tribunales de grado, en cuyo mérito deviene en infundados los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de casación.

En relación al segundo motivo del recurso de casación relacionado a la vulneración del artículo 38 del Código Penal, es preciso puntualizar que las circunstancias previstas por la norma legal, deben ser consideradas en el proceso de individualización de la pena circunscrita a los límites del mínimo y máximo establecidos en la ley sustantiva por las cuales es condenada una persona; en tal sentido el ilícito penal descrito y sancionado por el artículo 224 del Código Penal, prevé una sanción mínima de un año y una pena máxima de seis años de privación de libertad y por su parte el artículo 154 de la ley sustantiva penal prevé una sanción de un mes a un año de reclusión, en cuyo mérito existiendo concurso ideal de delitos se debe tomar como base para la determinación individual de la pena el delito más grave que resulta siendo el ilícito penal de conducta antieconómica y tomar de la sanción prevista por dicha norma la pena media que resulta siendo tres años y seis meses, base sobre la cual debe considerarse las circunstancias previstas en los artículos 37, 38 y 40 del Código Penal, circunstancias que sí fueron consideradas pues en mérito a ellas la pena media base establecida al efecto fue reducida en un grado y medio resultado de la correcta aplicación de las reglas de dosimetría penal, determinando la sanción de dos años de reclusión sin hacer uso de la facultad potestativa que le otorga el artículo 44 del Código Penal de donde resulta infundado el segundo motivo del recurso de casación, pues la pena con la que fue condenado el recurrente se encuentra dentro de los límites legales.

Finalmente en relación a los motivos de nulidad alegados en su recurso, es preciso puntualizar que el derecho penal administrativo establece un procedimiento disciplinario que no constituye una instancia previa que determine la responsabilidad penal o no de un servidor público como acontece en autos, pues su marco de acción está delimitado al procesamiento de faltas y contravenciones que en muchos casos puede determinar la existencia de indicios de responsabilidad penal en cuyo caso corresponde remitir los antecedentes para su juzgamiento en la vía penal, pero si estamos frente a conductas claramente tipificadas como delitos en la ley sustantiva, su conocimiento corresponde directamente a la justicia ordinaria y no así al procesamiento administrativo previo pues su finalidad es distinta, como distinta será la situación de aquellos casos que requieren tan sólo un procesamiento administrativo, pero esta instancia administrativa no hará depender el procesamiento en la vía ordinaria cuando se trata de conductas tipificadas como delitos tal cual se tiene señalado, fundamentos por los cuales resulta infundado el motivo de nulidad en examen, como infundado resulta la pretendida nulidad respecto a la personería de la Policía Nacional, pues es preciso recordar que la norma adjetiva establece diversas formas de promover la acción penal, entre éstas, la denuncia que en delitos de acción pública puede hacerlo cualquier persona; en el caso particular el Director Departamental de Fiscalización y Recaudaciones de la Policía Nacional Cnl. Heriberto Saavedra Ribera, no sólo podía denunciar el hecho, sino que estaba obligado a hacerlo conforme establece el artículo 123-1) del Código de Procedimiento Penal, hecho que posteriormente también es denunciado por el Cnl. Oscar Guerrero Castillo, en tal sentido ambas denuncias encuentran respaldo legal al haber sido formuladas de acuerdo a lo establecido en los artículos 122 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, por una parte, por otra parte tal cual se evidencia a fojas 521 de obrados el nuevo Director Departamental de Fiscalización y Recaudaciones de la Policía Nacional, se constituye expresamente en parte civil a los efectos de la reparación de daños emergentes del hecho delictivo, por lo cual la actuación a su turno de los representantes de la Policía Nacional, encuentra conformidad con las normas legales que regulan su participación en la presente causa, no existiendo al efecto causa de nulidad alguna menos la señalada impropiamente por el Defensor de Oficio, pues cuando se pretende atacar la personería del querellante se debe acudir al planteamiento de la cuestión previa de falta de personalidad o capacidad legal del querellante tal cual establece el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, mecanismo de defensa que establece un trámite regulado al efecto.

En mérito a los fundamentos expuestos precedentemente corresponde en relación al recurso de casación del procesado Víctor Hugo Marcowski Rivero, declarar infundado el mismo.

En relación al recurso de casación presentado por la Defensora de Oficio Abogada Sofía Ondarza Loayza, en representación de los procesados Eduardo Mario Bazoalto Zabala, Martin Heriberto Saavedra Rivera y Gonzalo Abraham Soliz Muñoz, el mismo incumple los requisitos exigidos por el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el recurso examinado no señala menos precisa los motivos del recurso de casación, con cita de la ley o leyes procesales causantes de agravio, o la cita de leyes sustantivas ya sea sobre la casación en el fondo, en la forma o en ambas, mucho menos explica en qué consiste el quebrantamiento de las normas legales impugnadas con motivación razonada de la forma en que han sido vulneradas y cómo deberían ser aplicadas limitando su fundamento en la infracción de leyes sustantivas y adjetivas de manera ambigua y genérica y la observación sobre la extinción de la acción penal incurriendo sobre este último aspecto en error de procedimiento al pretender su aplicación dentro del recurso de casación, olvidando que este instituto constituye una excepción cuyo trámite y resolución (incidental) es diferente al recurso de casación, razones todas que hacen a la improcedencia del recurso de casación examinado.

En relación al recurso de casación deAbad Mérida Vásquez, del análisis de su contenido se concluye que el mismo limita su fundamentación a la relación de hechos por los cuales sostiene no ser culpable ni responsable por los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica; es decir, el recurso en cuestión incumple los requisitos normativos al no especificar menos precisar los motivos del recurso de casación, con cita de la ley o leyes procesales causantes de agravio, o la cita de leyes sustantivas ya sea sobre la casación en el fondo, en la forma o en ambas, mucho menos explicar en qué consiste el quebrantamiento de las normas legales impugnadas con motivación razonada de la forma en que han sido vulneradas y cómo deberían ser aplicadas, omisiones por las cuales deviene en improcedente el recurso de casación presentado por Abad Mérida Vásquez.

En relación a los recursos de casación presentados por Rodolfo Velásquez Mallea y Leonor Paz Chambi, analizados los fundamentos expuestos y los agravios denunciados corresponde con carácter previo puntualizar los siguientes aspectos de orden legal:

Que en el sistema procesal penal vigente al caso de autos, el pliego acusatorio base del juzgamiento de los recurrentes constituye el Auto de Procesamiento en el que se califica de manera provisional la conducta de los procesados en los ilícitos penales de incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y peculado en grado de complicidad, delitos por los cuales asumieron defensa durante la sustanciación del proceso penal.

Por otra parte es preciso recordar que lo que se juzgan son hechos no así tipos penales de donde resulta que la calificación de la conducta de los procesados realizada por el acusador público y particular o el Auto de Procesamiento, constituye una calificación meramente provisional que puede ser modificada en Sentencia y aún en Alzada con la única condición de que los delitos calificados pertenezcan a la misma familia de delitos del pliego acusatorio en función al principio del jura novit curia aplicado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal de Justicia, de donde resulta que la calificación definitiva de la conducta de los procesados se efectúa en Sentencia o Auto de Vista en base a los hechos delimitados en el pliego acusatorio en el caso de los procesos del sistema procesal de 1972 el Auto de Procesamiento.

En el caso particular los recurrentes fueron juzgados por los hechos calificados provisionalmente como peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en grado de complicidad. A la conclusión del Plenario de la causa y en base a lo probado en juicio, la sentencia pronunciada en autos calificó la conducta de los procesados como incumplimiento de deberes y peculado en grado de complicidad, disponiendo la absolución de los procesados en relación al delito de conducta antieconómica. Por su parte el Tribunal de Alzada emergente del recurso de apelación presentado por los recurrentes y en base a la valoración objetiva de la prueba cursante en obrados y ante el evidente error in indicando en el que incurrió el Tribunal de primer grado modifica la calificación efectuada en sentencia y califica definitivamente la conducta de los mismos como incumplimiento de deberes y conducta antieconómica culposa, delitos que se encuentran comprendidos en el pliego acusatorio del Auto de Procesamiento, por lo que no existe en el caso particular incongruencia entre la acusación y el Auto de Vista, pues las modificaciones efectuadas en Alzada se encuentran enmarcadas en los límites fijados por el Auto de Procesamiento base del juicio oral y público.

Consecuencia de ello resulta compatible la forma de resolución de autos al confirmar la sentencia con las modificaciones señaladas en el Auto de Vista emergentes del error in indicando en la calificación del hecho, modificaciones que no implican de modo alguno revocatoria de la sentencia como erróneamente infiere el Ministerio Público, en el requerimiento de fojas 4736 a 4739 por los fundamentos expuestos precedentemente.

Ahora bien ciertamente en autos no existe recurso de apelación de la parte acusadora; sin embargo de ello, el Auto de Vista circunscribió su actuación a los puntos apelados por las partes y en cuanto a la modificación en la calificación de su conducta es preciso puntualizar que tal determinación de ninguna manera es gravosa a la situación de los procesados ni vulneratorio del principio de la prohibición de reforma en perjuicio, más al contrario la nueva calificación de la conducta de los procesados es notoriamente beneficiosa a sus intereses pues tal modificación trae consigo la necesidad de alterar a su vez el quantum de la pena, consecuencia de ello no existe infracción al artículo 278 del Código de Procedimiento Penal.

Que emergente de la nueva calificación de la conducta de los recurrentes el Tribunal de Alzada omitió modificar el quantum de la pena dentro de los límites legales que establecen los tipos penales por los que fueron condenados, consecuencia de ello al mantener inalterable la sanción resulta evidente la infracción de ley sustantiva en la determinación de la pena en relación a la nueva calificación de la conducta de los procesados, incurriendo así en la causal de casación denunciada por los recurrentes.

Que habiendo sido declarados los recurrentes autores de los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica culposa, la sanción debe responder a los límites legales previstos en la ley sustantiva. Al efecto el tipo penal de incumplimiento de deberes se encuentra sancionado con pena privativa de libertad de un mes a un año y el delito de conducta antieconómica culposa se encuentra sancionado con pena privativa de libertad de tres meses a dos años.

Tomando en cuenta el concurso ideal de delitos a efectos de determinar la pena, corresponde tomar en cuenta el delito más grave que resulta siendo el delito de conducta antieconómica culposa cuya pena media resulta siendo un año, un mes y quince días como pena base, pena sobre la cual corresponde considerar las circunstancias previstas en los artículos 37, 38 y 40 del Código Penal; circunstancias últimas que pesan más en relación a las atenuantes señaladas resultando atinente en mérito a ello incrementar un grado a la pena base de donde resulta la pena de dos años de reclusión que responde a las circunstancias y la gravedad del hecho pues la conducta de los procesados causó daño económico al Estado con los efectos de descrédito en la institución del orden, no siendo imperativo sin embargo incrementar con un tercio más a la pena señalada pues la facultad prevista en la parte in fine del artículo 44 del Código Penal constituye una facultad potestativa del Juzgador, correspondiendo en dicho mérito y en base a los fundamentos expuestos precedentemente, Casar parcialmente el Auto de Vista recurrido en lo que hace al recurso de casación presentado por los procesados Rodolfo Velásquez Mallea y Leonor Paz Chambi.

En lo que hace al procesado Abad Mérida Vásquez, estando el procesado en la misma situación que Rodolfo Velásquez Mallea y Leonor Paz Chambi, corresponde también Casar el Auto de Vista con los mismos alcances de conformidad a lo dispuesto en el artículo 279 del Código de Procedimiento Penal, relativo al efecto extensivo de los recursos.

POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus atribuciones, con la participación del Presidente de la Sala Penal Primera Jorge Monasterio Franco, en aplicación del numeral 1), 2) y 3) del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fojas 4736 a 4739 declara INFUNDADO el recurso de casación de Víctor Hugo Marcowski Rivero e IMPROCEDENTE los recursos de casación presentados por Eduardo Mario Bazoalto Zabala, Martín Heriberto Saavedra Rivera y Gonzalo Abraham Soliz Muñoz, y CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista recurrido en casación y deliberando en el fondo declara a: Rodolfo Velásquez Mallea, Leonor Paz Chambi y Abad Mérida Vásquez, autores de los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica culposa en concurso ideal de delitos, previsto en la sanción de los artículos 154 y 224 párrafo segundo en relación al artículo 44 todos del Código Penal y les condena a cada uno de ellos a la pena de dos años de reclusión a cumplir en la cárcel pública de El Abra en relación a Rodolfo Velásquez Mallea y Abad Mérida Vásquez, en la cárcel pública de San Sebastián a Leonor Paz Chambi, más costas a favor del estado, costas y reparación del daño a favor de la parte civil. Declara a los procesados nombrados absueltos de culpa y pena en relación al delito de peculado en grado de complicidad, previstos en la sanción de los artículos 142 del Código Penal en relación al 23 del mismo compilado penal. Mantiene en lo demás subsistente el Auto de Vista en relación al resto de los procesados con la complementación de que la absolución del procesado Eduardo Mario Bazoalto Zabala, en Alzada es por el delito de peculado en grado de complicidad previsto en la sanción del artículo 142 en relación al artículo 23 ambos del Código Penal.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Firmado:

Presidente; José Luis Baptista Morales

Ministro: Ramiro José Guerrero Peñaranda

Ministro: Jorge Monasterio Franco

Secretaria de Cámara: Valeria Auad Sandi

SALA PENAL SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA