SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 212 Sucre, 28 de marzo de 2007

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Ministerio Publico c/ Omar Sandoval Rojas y otros.

Transporte de sustancias controladas.

RELATOR: MINISTRO DR. ZACARIAS VALERIANO RODRIGUEZ.

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VISTOS: Los recursos de casación de fojas 307 a 308 vuelta, y 310 a 313, interpuestos por Omar Sandoval Rojas y Oscar Hurtado Aguilera respectivamente, impugnando el Auto de Vista de 2 de marzo de 2006 de fojas 299 a 300 vuelta, dictado por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Santa Cruz dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público contra los recurrentes y Loxy Milena Vaca Arana por el delito de transporte de sustancias controladas, sus antecedentes y;

CONSIDERANDO: Que habiéndose formulado el pliego acusatorio por el Ministerio Público el 25 de enero de 2005, se radica la misma ante el Tribunal de Sentencia Segundo de la Ciudad de Santa Cruz, para luego de cumplirse con los actos preparatorios del juicio, se dicta el respectivo Auto de apertura de juicio, instalándose la audiencia a tal fin el 5 de diciembre de 2006 a cuya conclusión el Tribunal señalado, dicta sentencia Nº 51/05 de 15 de diciembre de 2005 que declara a Omar Sandoval Rojas y Oscar Hurtado Aguilera, autores del delito de Transporte de Sustancias Controladas, condenándolos a la pena privativa de libertad de 8 años de reclusión a cumplirse en la cárcel Pública de Palmasola; asimismo, declara a la coprocesada Loxy Milena Vaca Arana, absuelta por el delito atribuido.

Esta resolución es impugnada por los procesados mediante el recurso de apelación restringida, el que es tramitado y resuelto por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, y cuyo decisorio declara improcedentes los recursos deducidos por ambos procesados.

De este fallo recurren los procesados de casación siendo admitidos sus recursos por Auto Supremo Nº 398 de 10 de octubre de 2006.

CONSIDERANDO: Que de la lectura de los memoriales de impugnación presentados por los recurrentes a su turno se tiene:

1.- Que Omar Sandoval Rojas, en su recurso de fojas 307 a 308 vuelta, refiere que más allá de que se hubiera determinado o no que la conducta del procesado constituiría delito, la resolución se basó en un procedimiento ilícito, violentando las garantías fundamentales y el debido proceso por lo que no tendría ninguna legitimidad.

En ese marco, señala que el Tribunal a quo, lo condenó en base a prueba que fue obtenida de manera ilícita, y que fue excluida del juicio y sin embargo fue considerada en sentencia; añade, que el medio probatorio excluido sería la prueba primigenia, por lo que debió arrastrar los otros medios probatorios en virtud de la teoría del "fruto del árbol envenenado" (sic) y que al haberse excluido las pruebas 4, 5, 22, 32 y 33 no existieron suficientes elementos de convicción para condenarlo.

Refiere que el hecho conforme al Auto Supremo Nº 417/03, debió calificarse como transporte y no así como tentativa de transporte.

Refiere que el proceso incurrió en defectos absolutos conforme a la previsión del artículo 169.1 del Código de Procedimiento Penal, al no haber existido la intervención del fiscal en el actuado investigativo referido al examen médico del imputado y que originó todo el procedimiento en su contra, de ahí que conforme a la previsión del artículo 167 del citado Código de rito no se podía fundar la condena, porque el acto no cumplió con la previsión del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal.

2.- Por su parte Oscar Hurtado Aguilera, acusa errónea aplicación de la ley, fundamentación contradictoria y valoración defectuosa de la prueba; refiriendo que el Auto de Vista no incluyó un acápite especial para considerar los hechos probados y por el contrario se limitaría a señalar que se ha valorado en forma conjunta y armónica la prueba producida en juicio oral, público y contradictorio, basados en la regla de la sana crítica, la lógica y el principio común, sin que tal enunciado guarde relación con lo actuado por el a quo; refiere además que no se valoró la prueba de forma integral en inobservancia del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, apartándose de la lógica al partir de premisas falsas y finalmente subsumir la conducta del recurrente dentro de los alcances del artículo 55 de la Ley 1008.

Que al haberse excluido una serie de pruebas, entre ellas el acta de prueba de narcotest, no se puede afirmar que la "sustancia", fuera sustancia controlada, ya que no se demostró por medio de prueba alguna esa calidad, por ello se habría dictado una sentencia basada en medios de prueba no incorporados al proceso.

Denuncia además, inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, conforme a la previsión del artículo 370 numeral 1) del Código de rito de la materia, toda vez que el a quo, en resolución, "forzó" la subsunción del hecho en el tipo penal previsto en el artículo 55 de la Ley 1008, cuando el recurrente refiere que su conducta fue atípica.

Refiere haber sido condenado por un delito no atribuido en la acusación, conculcando el espíritu del artículo 362 del Código Adjetivo de la materia, por lo que no existiría congruencia entre la acusación y la sentencia lo que constituye un defecto procesal, y que sin embargo a pesar de haber planteado en el recurso de apelación restringida tal situación, el Auto de Vista impugnado que declaró improcedente su recurso, omitió pronunciarse al respecto.

Con esos antecedentes, concluye solicitando se dicte Auto Supremo, dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido y se devuelvan actuados a la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Santa Cruz para que pronuncien nuevo fallo aplicando la doctrina legal que se emita.

CONSIDERANDO: Que del análisis de los antecedentes del proceso así como de los fundamentos de los recursos de casación deducidos por los procesados, se tiene:

I.- Que con respecto al recurso formulado por Omar Sandoval Rojas, donde refiere que la resolución se basó en un procedimiento ilícito, violentando las garantías fundamentales y el debido proceso por lo que no tendría ninguna legitimidad, se tiene que en materia de sustancias controladas los agentes investigadores dentro de la comprobación inmediata tienen la facultad de ejercitar los actos investigativos necesarios para poder determinar con precisión la existencia de un hecho antijurídico, así, se tiene que la alegación de que el Tribunal a quo habría condenado en base a prueba que fue obtenida de manera ilícita, no tiene asidero legal, puesto que quien denuncia tal situación debe acreditarla suficientemente tratándose de una cuestión de hecho y será resuelta por el propio Tribunal de mérito, siendo ello recurrible únicamente mediante el recurso de apelación restringida, emergiendo el motivo de una cuestión incidental del proceso.

Una resolución no puede fundarse en prueba ilícita, ya que incurriría en un defecto de la resolución, pero en instancia de casación dicha denuncia debe estar debidamente acreditada y acompañada por los precedentes contradictorios en su caso.

En Autos, no es evidente que se hubiera excluido la prueba primigénia a la que hace referencia el recurrente toda vez que la misma sólo hace a la verificación de la sospecha de que el procesado podría estar transportando dentro de su organismo sustancias controladas, por lo que no es aplicable la teoría indirecta o refleja, conforme alega el recurrente.

Respecto a la doctrina legal contenida en el Auto Supremo Nº 417/03, que se invoca, evidentemente ha modulado la doctrina legal aplicable, dejando sin efecto de precedente todo otro pronunciamiento anterior que le fuera contrario, determinando el carácter formal de los delitos referidos a sustancias controladas, por lo que al haberse condenado por el delito de transporte no se ha incurrido en contradicción con el precedente invocado.

Finalmente este Tribunal advierte que no es posible que a título de defectos absolutos, se pretenda la revisión de cuestiones de orden probatorio y de hecho en una instancia que es eminentemente de derecho, por lo que la alegación última no es atendible en casación.

II.- Por otra parte, con relación al recurso deducido por Oscar Hurtado Aguilera, se tiene que respecto a las denuncias de errónea aplicación de la ley, fundamentación contradictoria y valoración defectuosa de la prueba, el recurso resulta genérico, empero de su atenta lectura se puede inferir que el recurrente pretende explicar que su conducta carecería de alguno de los elementos constitutivos del tipo penal a efecto de subsumirse adecuadamente en la descripción del delito atribuido, sin embargo de los elementos de prueba expresados en el fallo del a quo y que sirvieron de sustento al fallo confirmatorio, se tiene que no son evidentes las denuncias alegadas en el recurso de fojas 310 a 313.

Por otra parte si bien refiere que el Auto de Vista no habría incluido un acápite especial para considerar los hechos probados, resultando sin embargo que el Auto de Vista impugnado, si bien no le dedica un acápite especial, considera tal situación suficientemente, por lo que resulta inconsistente la denuncia por el motivo referido.

Respecto al hecho de que no se habría valorado la prueba de forma integral en inobservancia del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, apartándose de la lógica al partir de premisas falsas y finalmente subsumir la conducta del recurrente dentro de los alcances del artículo 55 de la Ley 1008, se tiene que no existe precisión en el denunciante por cuanto él ni el ad quem ni este Tribunal, advierten que en el proceso se hubiera pronunciado un fallo sustentado en defectuosa valoración de la prueba, puesto que de ningún modo se evidencia una violación a las reglas lógicas, de la psicología o de la experiencia, en consecuencia el a quo ha observado a cabalidad el método de la sana crítica en la actividad valorativa de la prueba.

Finalmente, este Tribunal, como se ha señalado de manera reiterada en la doctrina legal existente, no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente la prueba; por lo que no es posible construir un nuevo catálogo de elementos probatorios a partir de las alegaciones probatorias, de las partes, por lo que la impugnación debe ceñirse a lo que es objetivamente materia de análisis, en los fallos dictados por los Tribunales de mérito; así, en base a esos elementos probatorios se ha determinado la condena por un determinado delito, transporte, conducta que se encuentra reiteradamente descrita en dos tipos penales de la Ley 1008, habiéndose aplicado la norma especial referida a la misma siempre velando por el principio de favorabilidad del procesado, resultando incomprensible para este Tribunal que la defensa pida la aplicación de la congruencia, máxime si sustenta su argumentación en un fundamento equivocado y que de ser atendido sería perjudicial al propio recurrente.

Por lo precedentemente señalado, se advierte que los recursos en análisis no aportaron los criterios técnicos suficientes a efecto de verificarse en proceso o en las resoluciones que lo componen defectos de alguna naturaleza, debiendo en consecuencia disponerse lo que corresponde por ley.

POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, declara INFUNDADOS los recursos de casación de fojas 307 a 308 vuelta, y 310 a 313, interpuestos por Omar Sandoval Rojas y Oscar Hurtado Aguilera respectivamente.

RELATOR: MINISTRO DR. ZACARIAS VALERIANO

RODRIGUEZ.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Fdo. Dr. Bernardo Bernal Callapa

Dr. Zacarías Valeriano Rodríguez

Sucre, veintiocho de febrero de dos mil siete.

Proveído.- Abog. Ximena L. Mendizábal Hurtado -Secretaria de Cámara-