SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº. 136/2013

Sucre, 23 de mayo de 2013

EXPEDIENTE: Santa Cruz 98/2013

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, María del Carmen Franco Montero contra Justino Franco Velasco

DELITO: violación de niño, niña o adolescente agravada en grado de tentativa

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       VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Justino Franco Velasco (fs. 279 a 280), impugnando el Auto de Vista Nro. 251 emitido el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz (fs. 273 a 276), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público, María del Carmen Franco Montero (víctima) contra el recurrente por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, previsto y sancionado por los artículos 308 bis y 310 incisos 2) y 3) con relación al artículo 8 del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso de casación tuvo origen en los siguientes antecedentes:

       Sustanciado el juicio oral y ordinario, el Juzgado de Partido y Sentencia Segundo de la provincia Obispo Santistevan del departamento de Santa Cruz, que conoció esa causa, dictó Sentencia Nro. 1/2012 el 30 de marzo de 2012 (fs. 259 a 260), declarando al imputado Justino Franco Velasco autor del delito de tentativa de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 308 bis con relación a los artículos 8 y 310 incisos 2) y 3) del Código Penal, condenándolo a la pena privativa de libertad de trece años de reclusión, a cumplirse en el Centro Penitenciario de la ciudad de Montero, más el pago de costas.

Contra la citada Sentencia el imputado Justino Franco Velasco formuló recurso de apelación restringida (fs. 261 a 264), resuelto por Auto de Vista Nro. 251 de 19 de diciembre de 2012 (fs. 273 a 276), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que lo declaró admisible e improcedente.

Con el Auto de Vista referido, Justino Franco Velasco fue notificado el 14 de marzo de 2013 (fs. 277), formulando el recurso de casación, motivo de autos, el 21 de marzo de 2013 (fs. 279 a 280).

CONSIDERANDO II: (Motivos del recurso de casación)

       Que el recurrente acusó defectos absolutos por violación de la garantía del debido proceso, el derecho a la seguridad jurídica, el principio constitucional de inocencia, el principio de tipicidad y de la correcta aplicación de la ley adjetiva.

       Que el Auto de Vista impugnado incurrió en incorrecta apreciación de los hechos y pruebas producidas en la tramitación del juicio y en incumplimiento del deber de velar que la Sentencia no vulnere la garantía constitucional del debido proceso, cayendo en defectos absolutos y error en la aplicación de la norma adjetiva, referente a la otorgación de valor de prueba, por cuanto los Vocales no se percataron de la existencia de violaciones flagrantes del debido proceso y defectos absolutos, conforme disponen los artículos 169 inciso 3) y 370 inciso 6) del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la Sentencia no puede fundarse en hecho no acreditado, según lo establece el Auto Supremo Nro. 222 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II). Observa que la prueba pericial no se ha cumplido, señalando que la audiencia de anticipo de prueba nunca se realizó, ante esa ausencia se dictó Sentencia condenatoria en su contra. Señala que el Representante Fiscal unilateralmente dispuso que la Lic. Laura Colque Miranda realizara evaluación psicológica a los menores, sin embargo no fijó con precisión los puntos u objeto de pericia para poder objetar las formas de pericia, de conformidad al artículo 209 del citado adjetivo penal, lesionándose de esa manera su derecho a la seguridad jurídica, aludiendo la Sentencia Constitucional Nro. 1690/2004-R de 18 de octubre de 2004, y en la acusación, en el punto VI ofreció sus pruebas e identificó dos pruebas distintas en el punto VI.3 (Prueba Pericial) y  en el punto VI.4 (Perito), al respecto indica que el dictamen pericial no se introdujo al juicio por su lectura, de conformidad al artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, que la Lic. Laura Colque Miranda no realizó la evaluación psicológica con objetividad e imparcialidad, porque forma parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Montero, al igual que el abogado que acusa, por lo que el informe psicológico viola lo establecido en el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, cuando debió excusarse, al no hacerlo incurrió en flagrante violación del debido proceso y es contrario al Auto Supremo Nro. 168 de 6 de febrero de 2007 (Sala Penal I) y al Auto Supremo Nro. 562 de 1 de octubre de 2004.

       Que habiéndose propuesto a la Lic. Laura Colque como perito, en el punto VI 4 de la Acusación, no se practicó ninguna operación pericial en audiencia, de conformidad al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, de esa manera se quebrantó el principio constitucional de inocencia, es más indica que durante el juicio no se produjo prueba que establezca su participación y las pruebas a las que se dio valor decisivo en la fundamentación del Auto de Vista fueron obtenidas en violación de los artículos 134 y 172 del citado adjetivo penal.

       Que el Auto de Vista al confirmar la Sentencia violó el principio de tipicidad, teniendo en cuenta por una parte la declaración de la supuesta víctima y el menor y por otra parte el examen médico legal por el cual no existe el ilícito penal de violación denunciado por la madre; por lo que, el Juez Ad quo y el Tribunal de Alzada realizaron una calificación errónea de su conducta a lo prescrito en el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, lo que deviene en defecto absoluto en la aplicación de la ley sustantiva, como lo establece en contradicción el Auto Supremo Nro. 67 de 27 de enero de 2006 (Sala Penal Segunda).

       Que los Vocales en el Auto de Vista impugnado al tomar en cuenta los informes psicológicos, elaborados por la Lic. Laura Colque Miranda, sin observar defectos absolutos, han incurrido en violación del debido proceso y de la correcta aplicación de la ley adjetiva, por ello su proceder es contrario al Auto Supremo Nro. 84 de 1 de marzo de 2006 (Sala Penal Segunda) y el Auto Supremo Nro. 149/2012 (SPP), por cuanto ante la advertencia de defectos absolutos se debe precautelar siempre la aplicación de la ley sustantiva, máxime si se trata de evitar sentenciar a una persona inocente.  

       Concluye solicitando se dicte Auto Supremo que admita el recurso de casación, para observarse la existencia de violaciones flagrantes al debido proceso y la existencia de defectos absolutos de procedimiento, en concordancia con el Auto Supremo Nro. 604 de 2 de diciembre de 2003 (Sentencia Constitucional).

CONSIDERANDO III: (Requisitos de admisibilidad que debe cumplir el recurso de casación)

Que para la admisibilidad del recurso de casación, se debe cumplir con las condiciones formales previstas en los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal, las cuales son: 1) Que sea interpuesto contra los Autos de Vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia ahora Tribunales Departamentales de Justicia, contrarios a otros precedentes pronunciados por las demás Cortes Superiores de Justicia ahora Tribunales Departamentales de Justicia o por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia ahora Tribunal Supremo de Justicia; 2) Que el recurso de casación sea interpuesto dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado; 3) Señalar en el recurso en términos precisos la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes invocados, demostrando previamente la situación de hecho similar; 4) La invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, siempre y cuando hubiese interpuesto dicho recurso contra la Sentencia por causar agravio, debiendo acompañar como única prueba admisible copia del recurso de apelación restringida en la que se invocó el precedente; a menos que la Sentencia fuera inicialmente favorable a la parte y el agravio hubiere surgido en apelación al dictarse el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.

Que el acceso a los recursos se encuentra garantizado por el principio de impugnación y se halla condicionado al cumplimiento de requisitos establecidos de forma taxativa en el artículo 394 del Código de Procedimiento Penal (impugnabilidad objetiva y subjetiva), cuyas reglas generales se encuentran descritas en el artículo 396 de la misma norma legal; así, los artículos 416 y 417 de la Ley Nro. 1970 señalan que la casación, además de ser interpuesta dentro del plazo legal y acompañar la apelación restringida en la que conste que se invocaron los precedentes citados, o que éstos sean invocados por surgir la contradicción con la emisión del Auto de Vista, debe establecerse de manera precisa la contradicción aludida; obligación ante cuyo incumplimiento sobreviene la inadmisibilidad del recurso de casación.

Por otro lado, resulta necesario indicar que la revisión excepcional procede cuando existen violaciones flagrantes al debido proceso y defectos absolutos de procedimiento insubsanables o de la sentencia, conforme determinan los artículos 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO IV: (Cumplimiento de requisitos de admisibilidad en el caso de autos)

Que analizados los argumentos expuestos por el recurrente, éste Tribunal Supremo concluye:

I. El Recurso de Casación fue interpuesto contra el Auto de Vista Nro. 251 de 19 de diciembre de 2012 dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz dentro del plazo legal establecido para su presentación, encontrándose cumplido lo dispuesto por el párrafo primero del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal.

II. El recurrente Justino Franco Velasco omitió anexar copia del recurso de alzada en el que conste la invocación de precedentes contradictorios; sin embargo, a fin de analizar el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal, sobre la base de lo establecido en el artículo 418 del citado adjetivo penal, debe recordarse que el Tribunal de Casación tiene como labor contrastar los hechos denunciados con los precedentes contradictorios a los que se refiere el artículo 416 del citado adjetivo penal, por ello, para ingresar al fondo del recurso y resolver la problemática planteada, es requisito la invocación del Auto de Vista o Auto Supremo preexistente y contradictorio. Ahora bien, cuando el precedente contradice la Sentencia el mismo debe ser invocado ineludiblemente en el recurso de apelación restringida, pero cuando la Sentencia no contradiga ningún precedente, sino es el Auto de Vista dictado en apelación el que contradice la invocación debe efectuarse en el recurso de casación, en ese marco, se concluye:

1. En cuanto a la única denuncia del recurso de casación, concerniente a los defectos absolutos por violación de la garantía del debido proceso, el derecho a la seguridad jurídica, el principio constitucional de inocencia, el principio de tipicidad y de la correcta aplicación de la ley adjetiva, se evidencia que el recurrente invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos Nros. 604 de 2 de diciembre de 2003 (Sentencia Constitucional), 562 de 1 de octubre de 2004, 67 de 27 de enero de 2006 (Sala Penal Segunda), 84 de 1 de marzo de 2006 (Sala Penal Segunda), 168 de 6 de febrero de 2007 (Sala Penal I), 222 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II) y 149/2012 (SPP), los cuales no fueron señalados a tiempo de interponer la apelación restringida, toda vez que los supuestos defectos absolutos acusados en el recurso de casación motivo de autos están referidos a actuaciones procesales anteriores y coincidentes al pronunciamiento de la Sentencia condenatoria Nro. 1/2012 del 30 de marzo de 2012 (fs. 259 a 260), en inobservancia del artículo 416 párrafo segundo del Código de Procedimiento Penal; sin embargo de ello, también se advierte que el recurrente omitió cumplir con el requisito de admisibilidad consistente en señalar en términos precisos la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los antedichos Autos Supremos, olvidando además establecer si la situación fáctica o de hecho es similar, sin tomar en cuenta que no es suficiente referir el precedente contradictorio, sino que dicha formalidad se cumple cuando de manera fundamentada y motivada se contrasta el Auto de Vista que se impugna con los Autos de Vista o Autos Supremos que se invoca, indicando y reflejando de qué modo se presenta la contradicción que se alude; por lo que, se evidencia que el recurrente no ha cumplido los requisitos de admisibilidad del recurso, previstos por los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal; sin perjuicio de destacar que la Sentencia Constitucional Nro. 1690/2004-R de 18 de octubre de 2004 no constituye precedente contradictorio, conforme se deduce de la inteligencia del artículo 416 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto los precedentes contradictorios son aquellos emanados por las Cortes Superiores de Justicia ahora Tribunales Departamentales de Justicia y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ahora Tribunal Supremo de Justicia.

Por último, en cuanto a la acusada violación de la garantía del debido proceso, el derecho a la seguridad jurídica, el principio constitucional de inocencia, el principio de tipicidad y de la correcta aplicación de la ley adjetiva, es menester destacar que el recurrente si bien cita los artículos 8, 134, 169 inciso 3), 172, 209, 210, 349, 370 inciso 6) del Código de Procedimiento Penal y 355 del Código de Procedimiento Civil (en cuanto a la última mención cabe anotar que el Código de Procedimiento Penal tiene independencia en sus disposiciones y nos remite al Código de Procedimiento Civil únicamente en los casos de las medidas cautelares de carácter real y las peticiones de declinatoria-inhibitoria, conforme se deduce de la inteligencia de los artículos 310 y 252 del citado adjetivo penal), empero no precisa la forma quebrantada, la restricción o disminución de un determinado derecho fundamental o garantía constitucional y tampoco explica el resultado dañoso o consecuencia procesal presuntamente ocasionado por el Tribunal de Alzada -ya que el recurso de casación esta instituido para impugnar el Auto de Vista- cuya relevancia tenga connotaciones de orden constitucional; de este modo, se incumple con la carga procesal de precisar y acreditar en qué medida dicho aspecto incide en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y en el Código de Procedimiento Penal.

Consiguientemente, resulta en definitiva insuficiente que el recurrente alegue defectos absolutos por violación de la garantía del debido proceso, el derecho a la seguridad jurídica, el principio constitucional de inocencia, el principio de tipicidad y de la correcta aplicación de la ley adjetiva, sin cumplir con las obligaciones claramente determinadas mediante la jurisprudencia emitida por éste Tribunal Supremo que sostiene que éstas deben estar formuladas en el marco de los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal, no habiéndose cumplido con esta exigencia, no es posible, bajo el principio de imparcialidad, que el Tribunal Supremo abra excepcionalmente su competencia.

       POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de sus atribuciones, con la facultad conferida en el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de la disposición contenida en el artículo 418 del Código de Procedimiento Penal, declara INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por Justino Franco Velasco (fs. 279 a 280), impugnando el Auto de Vista Nro. 251 emitido el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz (fs. 273 a 276), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público, María del Carmen Franco Montero (víctima) contra el recurrente por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, previsto y sancionado por los artículos 308 bis y 310 incisos 2) y 3) con relación al artículo 8 del Código Penal.

       Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas. (Presidente)

                                Jorge Isaac Von Borries Méndez.

ANTE MÍ.    Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano.