SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 35/2013

Sucre, 14 de febrero de 2013

EXPEDIENTE: Cochabamba 27/2013

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Rosario Elizabeth Hidalgo Montan contra Gerson Gerol Vargas López

DELITO: violación de niño, niña o adolescente

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VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gerson Gerol Vargas López (fs. 381 a 419), impugnando el Auto de Vista Nro. 06 emitido el 10 de septiembre de 2012 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 342 a 350) en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y Rosario Elizabeth Hidalgo Montan contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente agravada, previsto y sancionado por el artículo 308 bis relativo al artículo 310 numeral 2 del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso de referencia tuvo origen en los siguientes antecedentes:

Sustanciado el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por Sentencia No. 43/2010 (fs.243 a 249), declaró a Gerson Gerol Vargas López, autor del delito de violación de niño, niña o adolescente previsto y sancionado por el artículo 308 bis del Código Penal, condenándolo a la pena de quince años de presidio sin derecho a indulto a cumplir en la Cárcel Pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de Sentencia.

Contra la citada Sentencia el imputado presentó recurso de apelación restringida (fs. 261 a 287); a dicho recurso se adhirió la parte querellante (fs. 291 a 296), y el Tribunal de Alzada declaró improcedente el recurso planteado por el imputado Gerson Gerol Vargas López y procedente en parte el recurso de apelación restringida planteado por la acusación particular, y en sujeción a lo previsto por el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dicta una nueva Sentencia, declarando al imputado Gerson Gerol Vargas López, autor de la comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente con agravante tipificado por el artículo 308 bis con la agravante establecida por el artículo 310 numerales 2 y 3 del Código Penal, imponiéndole una pena de veinte años de presidio sin derecho a indulto a cumplir en la Cárcel Pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de Sentencia (fs. 342 a 350); dando con ello lugar a la presentación del recurso de casación que es caso de autos (fs. 381 a 419).

CONSIDERANDO II: (Motivos del recurso de casación)

Que de la redacción ampulosa, reiterativa, poco clara, desordenada e incoherente del recurso de casación presentado por Gerson Gerol Vargas López se extraen los siguientes fundamentos:

               1. Denuncia VIOLACIÓN DE DERECHOS, GARANTÍAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES (FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE PARTE DEL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE  PUNTOS DE LA APELACIÓN RESTRINGIDA).” (sic). Citando y transcribiendo parte del Auto Supremo Nro. 390 de 21 de octubre de 2005, referente a la admisión excepcional del recurso de casación por denuncia de violación de derechos, garantías y principios constitucionales, señala que fue anunciado como precedente contradictorio.

Alega que la falta de pronunciamiento del Auto de Vista sobre los aspectos enunciados en la Resolución y que fueron previstos por los mismos Vocales como puntos a pronunciarse, constituye violación de derechos, garantías y principios constitucionales como el del justo y debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído en juicio, la obligación del Tribunal de Alzada de pronunciarse sobre los hechos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal.

       a. En el punto “1.1.-”  del primer motivo del recurso de casación, transcribiendo parte de la resolución impugnada, sostiene que en apelación fundamentó en el numeral 1.2 como segundo motivo de alzada, defectos de la Sentencia descritos en el artículo 370 incisos 4) y 6), es decir, que la Sentencia se basa en medios o elementos probatorios incorporados ilegalmente al proceso, en hechos inexistentes y no acreditados y, en valoración defectuosa de la prueba testifical, e inadecuada apreciación de la prueba (transcribe todos los fundamentos de motivo segundo de su apelación restringida), al respecto  -dice- el Tribunal de Alzada nunca se pronunció sobre sus cuestionamientos específicamente sobre las pericias sustentadas en declaraciones y no en procedimientos científicos, sometiéndole así a indefensión y vulnerando los derechos, garantías y principios  citados anteriormente.

       b. En el punto “1.2.-” de la casación, refiere que como séptimo fundamento de su apelación, denunció que la Sentencia se encuentra basada en ausencia de valoración de la prueba literal de descargo, defectos descritos en el artículo 370 incisos 5) y 10); transcribiendo los fundamentos del punto “1.7.” de la apelación restringida, sostiene: “EN ESTE CASO EL TRIBUNAL DE ALZADA NI SIQUIERA SE PRONUNCIÓ A LOS ASPECTOS CUESTIONADOS EN RESOLUCIÓN SOMETIÉNDOME A INDEFENSIÓN. LA SENTENCIA SE BASA EN MEDIOS O ELEMENTOS PROBATORIOS INCORPORADOS ILEGALMENTE AL PROCESO.- HECHOS INEXISTENTES. Y NO ACREDITADO Y EN DEFECTUOSA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL E INADECUADA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.- ART. 370 INCS. 4) Y 6) DEL C.P.P. ESPECÍFICAMENTE EN PERICIAS SUSTENTADAS EN DECLARACIONES Y NO ES PROCEDIMIENTOS CIENTÍFICOS.” (SIC), y vulnerando los derechos, garantías y principios ya señalados.

       c. En el punto “1.3.” del recurso en examen alega ausencia total de pronunciamiento en el auto de vista sobre el primer fundamento independiente de apelación; al respecto manifiesta que en apelación restringida, como primer fundamento, denunció como defectos de la Sentencia, que dicha resolución se basa en medios o elementos probatorios incorporados ilegalmente al proceso, específicamente, los Certificados Médicos obtenidos después de más de 7 años de sucedidos los supuestos hechos; defectos descritos en los incisos 4) y 6) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal (transcribe el motivo primero del recurso de alzada en el que consta la invocación del Auto Supremo Nro. 474 de 8 de diciembre de 2005). Alega que al respecto el Tribunal de Alzada no consideró el precedente contradictorio señalado, entregado y fundamentado para éste caso especial, el que se encuentra en el numeral 1.1. del Otrosí Primero del memorial de apelación. Sostiene también que, sobre los puntos cuestionados en el primer fundamento independiente de la apelación, el Tribunal de Alzada, nunca se pronunció sometiéndole a indefensión, violando el justo y debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído en juicio, la obligación del Tribunal de Alzada de pronunciarse sobre los hechos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal.

       d. En el punto “1.4.” del recurso casacional denuncia ausencia total de pronunciamiento en el Auto de Vista sobre el octavo fundamento independiente de apelación, refiere que en apelación, en el numeral 1.8  denunció que la Sentencia “dice” (sic) que se probó su relación familiar con la supuesta víctima J.Z.H., cualificándole como su progenitor, pero que en ninguna actuación se evidencia ni demuestra el vínculo consanguíneo o por lo menos que lleve su apellido, lo que resulta una argumentación maliciosamente falsa, carente de fundamento y prueba, por lo que alegó que la Sentencia se basa en ausencia de valoración de la prueba de cargo y descargo (artículo 370 incisos 5), 6) y 10) del Código de Procedimiento Penal), sostiene que sobre esos aspectos el Tribunal de Alzada nunca se pronunció, lo que constituye violación del justo y debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído en juicio, la obligación del Tribunal de Alzada de pronunciarse sobre los hechos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal.

       En todos los casos solicita que el Tribunal de Casación, anule el Auto de Vista como la Sentencia de primer grado y disponga que el Tribunal se prenuncie sobre la apelación que no mereció ningún pronunciamiento.

               2.- Alega VIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EN ALZADA EL INCIDENTE DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN POR DURACIÓN MÁXIMA DEL PROCESO” (sic). Reitera el Auto Supremo Nro. 390 de 21 de octubre de 2005 (SP-II), citado en el primer motivo de casación en calidad de precedente contradictorio.

       El recurrente transcribe el CONSIDERANDO II, FUNDAMENTO II.1.” del Auto de Vista impugnado que resuelve la apelación de la excepción de extinción penal del proceso por duración máxima de la etapa preparatoria planteada por el imputado Gerson Gerol Vargas López; resolución que estableció que, al haber rechazado el Tribunal de Sentencia la solicitud de extinción, con el fundamento de que debió plantear el reclamo ante la autoridad correspondiente, es decir ante el Juez Cautelar, obró correctamente; al respecto,  el recurrente señala que la resolución transcrita contiene inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, por cuanto : “Los procesos tienen términos de cumplimiento obligatorio por ser de orden público, ya que existiendo una conminatoria por parte del juez cautelar de fecha 19 de febrero de 2009, y siendo que ésta fue notificada el 15 de octubre de 2009 al Ministerio Público, y la acusación como actos conclusivos con fecha 02/09 fue notificada el 15/10/09, después de más de 5 días. Por lo que el juez de la instrucción perdió competencia inmediatamente, no siéndole posible retomar una competencia por la presentación de la acusación. Por ende la siguiente actuación obligada se la tramita por ante la nueva autoridad que asumió esa competencia, es decir el tribunal de sentencia, por lo que no existe preclusión, menos competencia de la juez de la instrucción para resolver este hecho. Esta es la razón por la que se la interpuso por ante el tribunal de sentencia, y como quiera que los incidentes y excepciones se las presenta en juicio no se podía resolver antes de la audiencia de juicio oral.” (sic). Continúa haciendo referencia a las etapas del proceso penal, especificando como inicio el la imputación formal a partir de la cual corre el plazo de seis meses señalado el artículo 134 del Código de Procedimiento Penal, cita sobre el mismo tema las Sentencia Constitucionales  764/2002-R y 895/2002 y señala que al no haber presentado el Ministerio Público los actos conclusivos dentro de los 5 días de notificado con la conminatoria, el proceso “fue llevado con total falta de legalidad, jurisdicción y competencia  por parte del Ministerio Público. Por lo que la resolución contiene inadecuada valoración probatoria y violación de derechos, principios o garantías constitucionales,”(sic).

       3. Acusa porVIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA EL INCIDENTE DE EXTINCIÓN DEL PROCESO POR PRESCRIPCIÓN DECLARÁNDOSE INCOMPETENTE PARA CONOCER DE LA PRESCRIPCIÓN.”  (sic). Señala que el incidente fue interpuesto con carácter sobreviniente directamente ante el Tribunal de Alzada, y cita la Sentencia Constitucional Nro. 1178/2005-R de 26 de septiembre de 2005, establece que la excepción de extinción de la acción puede plantearse aún después de dictada la Sentencia; al respecto, citando el contenido de los artículos 27 numeral 8, 29, 30, 31 y 32 del Código de Procedimiento Penal, explica que han transcurrido más de 8 años desde que supuestamente se suscitaron los hechos, cuya sanción, en abstracto tiene pena privativa de libertad cuyo máximo excede los 6 años; que hasta el juicio no existía una fecha cierta para determinar el inicio de la cuenta de prescripción y, haciendo un análisis de las elementos probatorios incorporados al juicio a efectos de verificar la data de inicio de la prescripción, concluye que han transcurrido más de 8 años conforme los datos recogidos de los actuados del juicio, que antes del juicio no existían fecha o data por lo menos referencial de cuando habían cesado las supuestas agresiones.

       Finalmente señala: “En aplicación de los arts. 27 num. 8; 29 num. 1), que no existen las causales de los arts 30, 31 y 32 y siguientes. Todos del Código de Procedimiento Penal, Y QUE EL TRIBUNAL DE ALZADA REALIZÓ INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA EL INCIDENTE DE EXTINCIÓN DEL PROCESO POR PRESCRIPCIÓN DECLARÁNDOSE INCOMPETENTE PARA CONOCER DE LA PRESCRIPCIÓN. SOLICITO A SUS PROBIDADES SE PRONUNCIEN AL RESPECTO DICTANDO LA DOCTRINA LEGAL APLICABLE, DEVUELVAN EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ALZADA PARA QUE DICTE NUEVA RESOLUCIÓN, y declaren extinguida la acción por prescripción, el cese de todas las medidas personales y reales, la cancelación de antecedentes En su caso y el archivo definitivo de obrados.” (sic)

       4. Acusa porVIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE LA EXISTENCIA DE DEFECTO DE LA SENTENCIA PREVISTO EN NUMERAL 4) DEL ART. 370 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.” (sic). Transcribe partes del Auto de Vista impugnado y un segmento de una resolución Suprema señalando que “La inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, al resolver el Tribunal de Alzada sobre la existencia del defecto de sentencia previsto en el numeral 4) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, se tiene que contraviene el principio de la doctrina legal aplicable señalada en el A.S. No. 390 de 21 de Octubre de 2005 dictado por la SALA PENAL SEGUNDA de la Corte Suprema de Justicia de la Nación anunciada como precedente contradictorio en la apelación restringida.” (sic). Sostiene que la primera violación en que incurrió el Tribunal de Alzada fue al resolver sobre el defecto de la Sentencia previsto en el inciso 4) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, al respecto, el Auto de Vista sólo hizo alusión a la apelación sustentada en la citada disposición legal sin identificar el punto de apelación al que se refiere, ya que fueron varios los puntos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal sometiéndole dice- a indefensión.

       Alega que en el numeral 1.3 del tercer fundamento independiente del memorial de apelación, estableció que la Sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas del artículo 370 inciso 4) en relación con el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal, sostiene que impugnó la ilicitud de varias pruebas literales, entre ellas:

             a) Los informes del Sargento Mario Corrales Paria (MP-P1), que no cumplen las exigencias el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, contraviene los artículos 270, 13, 71, 167 y 169 del Código de Procedimiento Penal.

             b) La incorporación al proceso de los registros de denuncias por el delito de agresión sexual a las dos víctimas efectuadas por la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (MP-P3 y MP-P11), cuya valoración intelectiva (CONSIDERANDO V) contraviene la previsión contenida en el artículos 333 del Código de Procedimiento Penal.

               c) La introducción y valoración de los Certificados Médicos Forenses (MP-P6 y MP-P13), que contienen declaraciones de ambos menores, “Demostrándose que el Tribunal y la médico forense usurpó funciones propias de la policía nacional, sobre aspectos que ni la policía ni la fiscalía han determinado. Todo ello en violación del arts. 277 y 296 del C.P.P.”(sic.)

       d) La introducción ilegal por su lectura de las declaraciones informativas de los menores practicadas ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (MP-PD y MP-P14), sin cumplir con las reglas del anticipo de prueba previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

       e) La introducción ilegal al proceso del acta de desfile identificativo (MP-P8) en el que se omitió dolosamente identificar a la víctima que hizo el reconocimiento, prueba que fue adquirida en violación del artículo 219 del Código de Procedimiento Penal y las Sentencias Constitucionales Nros. 287-R de 19 de abril de 2007, 1254-R de 8 de diciembre de 2006, 562-R de 13 de abril de 2004 y 138 R de 6 de febrero de 2003. Por otra parte, incurrió en defecto absoluto en los términos previstos en el numeral 2 el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, por no cumplir con las formalidades del artículo 219 del Código de Procedimiento Penal  no consta la participación del defensor.

       f) La introducción ilícita por su lectura del Certificado de Nacimiento de G.K.V.H. (MP-P14) en fotocopia simple violando el artículo 1322 del Código de Procedimiento Civil.

       g) Introducción del Informe Pericial de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia respecto a la pericia del menor G.K.V.H. (MP-P16), la Sentencia la asume como prueba literal y no pericial, señala también: “(…) no identifica a la parte que practicó la pericia, menos si se prestó juramento de aceptación y posesión al cargo, habiéndose limitado la sentencia a hacer un simple enunciado y mención, sin practicar ninguna fundamentación en la sentencia, poniéndome en incertidumbre jurídica por cuanto no sé qué de ha valorado de esta literal. Lo que me pone en indefensión” (sic.). alega también que el Tribunal, en una ilícita actividad dispuso que el perito no preste su declaración en violación del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, evitando el interrogatorio y contrainterrogatorio, tampoco se evidencia el cumplimiento de las reglas de la pericia exigidas por el Código de Procedimiento Penal.

       h) Sostiene que la introducción de los informes conteniendo declaraciones de terceras personas, memoriales de denuncias, certificados médicos que contienen declaraciones valoradas como prueba testifical, declaraciones obtenidas sin las reglas del anticipo de prueba, pericias sustentadas en declaraciones, fotocopias simples de certificados de nacimiento, contravienen el principio de legalidad exigido por los artículos 13, 71 y 351 del Código de Procedimiento Penal impidiendo que las personas a las que se refiere el contenido de estos dichos informes sean interrogadas constituyéndose en defecto absoluto no susceptible de convalidación previsto en el artículo 169 numerales 1 y 4 del Código de Procedimiento Penal por cuanto no se evidencia en su obtención intervención del Juez, Tribunal, ni Fiscal, tampoco fueron obtenidos con la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que el Código establece. Alega también inobservancia de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado y Convenios y Tratados Internacionales sancionados expresamente con nulidad, relacionado con la infracción de los artículos 193, 330, 333, 351. 352 y 353 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto con la introducción de las literales se evita el cumplimiento de la obligación de testificar, contraviene el principio de oralidad y se impide el derecho de “re interrogar” (sic), el derecho de las partes de objetar las preguntan que resulten capciosas, sugestivas e impertinentes y evitándose de forma ilícita la aclaración de las contradicciones previstas en el artículo 354 del Código de Procedimiento Penal.

       i) Señala que el Auto de Vista no tomó en cuenta la doctrina legal aplicable contradictoria del Auto Supremo Nro. 116 de 31 de enero de 2007, ofrecida y entregada como precedente contradictorio. Reiterando observaciones y fundamentos a la introducción de las literales señaladas en el inciso anterior; sostiene que se contravino el principio de legalidad exigido por el artículo 370 inciso 4) del Código de Procedimiento Penal por cuanto la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio por su lectura, en violación a los artículos 13, 71, 351, 167, 179, 219, 272, 295, 298, 307, 307, 330 y 333 del Código de Procedimiento Penal y 1311 del Código de Procedimiento Civil, alega que no siendo posible reparar el daño directamente, el Tribunal debió anular totalmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, pero elude su responsabilidad violando sus derechos, practicando una inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales al resolver respecto a la existencia del defecto de la Sentencia previsto en el inciso 4) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal.

       5. DenunciaVIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE EL NUMERAL 3) DEL ART. 370 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL QUE SE REFIERE A LA FALTA DE ENUNCIACIÓN DEL HECHO OBJETO DEL JUICIO O SU DETERMINACIÓN CIRCUNSTANCIADA.” (Sic). Transcribiendo partes del Auto de Vista impugnado alega que el Tribunal del Alzada al resolver la “(…) existencia del defecto de sentencia previsto en el numeral 3) del art. 370 del código de procedimiento penal, se tiene que falta la determinación circunstanciada del supuesto ilícito: art. 370 num.3) en relación al art.  407 del C.P.P. violando el mandato del art. 398 del C.P.P. que manda (…)” (sic), arguye: “En este caso el tribunal de alzada ni siquiera se pronunció a los aspectos cuestionados en resolución sometiéndome a indefensión” (sic.).  Transcribe partes de la Sentencia a efectos de apoyar sus argumentos.

       Acusa al Tribunal de Alzada de FALTA DE PRONUNCIAMIENTO AL PRECEDENTE CONTRADICTORIO” (Sic.), al respecto señala: El auto de Vista no se pronuncia a la doctrina legal aplicable y precepto contradictorio, así no se ha establecido el hecho respecto al espacio-temporalidad cuándo habría sucedido el hecho, tal como exige el precedente contradictorio traducido en el AUTO SUPREMO Nº 474 de 8 de diciembre de 2005, menos las circunstancias” (sic). En el presente caso dice- no se estableció con certidumbre plena la base fáctica con todos los requisitos legales para que se pueda condenar objetivamente al imputado, existiendo únicamente prueba semiplena. Sostiene que se ha violado y aplicado erróneamente el artículo 370 inciso 3) en relación al artículo 407 del Código de Procedimiento Penal y los artículos 173, 358 y 365 de la norma adjetiva. Finalmente señala que al no ser posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, el Tribunal de Alzada debe anular totalmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro juez o tribunal.

       6. AlegaVIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE EL ART. 370 NUMERAL 5) CON RELACIÓN AL ART. 407 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, EN EL ENTENDIDO DE QUE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA ES INSUFICIENTE Y CONTRADICTORIA.” (sic). Transcribe las partes que considera pertinentes del Auto de Vista y señala: “La inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, al resolver el tribunal de alzada sobre la existencia del defecto de la sentencia previsto en el numeral 5) del art. 370 del código de procedimiento penal, se tiene que falta la determinación circunstanciada del supuesto ilícito: art. 370 num. 3). en relación al art. 407 del C.P.P. violando el mandato del art. 398 del C.P.P. que manda (…). En este caso el tribunal de alzada ni siquiera se pronunció a los aspectos cuestionados en resolución sometiéndome a indefensión. Pues de la revisión de la sentencia se tiene que la fundamentación de esta es insuficiente y contradictoria, las que puntualmente identificamos:”. (Sic.).

       Transcribe partes de la Sentencia en las que a su entender existen contradicciones y, finaliza manifestando: “Por todo lo anterior y por el hecho de que la fundamentación de la sentencia es insuficiente y contradictoria, se ha violado y aplicado erróneamente el art. 370 num.3)Y 59. En relación al art. 407 del c.p.p. y no siendo posible reparar directamente la inobservancia de la ley (…)”. (Sic.).

       7. Acusa porVIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA OMITIENDO CONSIDERAR LOS DEFECTOS DE LA SENTENCIA, POR CUANTO DE LA SENTENCIA SE BASO EN HECHOS INEXISTENTES, Y NO ACREDITADOS ADEMÁS EN VALORACIÓN DEFECTUOSA DE LA PRUENA: ART. 370 NUM 6). EN RELACIÓN AL ART. 407 DEL C.P.P.” (sic). Transcribiendo partes de la resolución impugnada manifiesta: “La inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, al resolver el tribunal de alzada sobre la existencia del defecto de la sentencia previsto en el numeral 6) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, se tiene que falta la determinación circunstanciada del supuesto ilícito: art. 370 num. 6). en relación al art. 407 del C.P.P. violando el mandato del art. 398 del C.P.P. que manda (…). En este caso el Tribunal de Alzada ni siquiera se pronunció a los aspectos cuestionados en resolución sometiéndome a indefensión. Pues de la revisión de la sentencia se tiene que la fundamentación de esta es insuficiente y contradictoria, las que puntualmente identificamos:”. (Sic.).

       Transcribe partes de la Sentencia que considera esenciales para reforzar sus fundamentos y finaliza señalando: “Por el hecho de que la sentencia se base en hechos inexistentes y no acreditados, además en valoración defectuosa de la prueba, se ha violado y aplicado erróneamente el artículo 370 inciso 6) en relación al artículo 407 del Código de Procedimiento Penal y no siendo posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación el tribunal de alzada anulará totalmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal. Sea con la indicación del objeto concreto del nuevo juicio”. (Sic.).

       8. Acusa porVIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, POR LA ACEPTACIÓN DE UNA ADHESIÓN A LA APELACIÓN COMO SI FUESE UNA APELACIÓN PROPIAMENTE DICHA” (sic). Como en todas sus alegaciones transcribe partes del Auto de Vista impugnado y reiterando parte de los fundamentos respecto a las vulneraciones en que incurrió el Tribunal de Alzada al resolver la apelación restringida señala: “La inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, al resolver el tribunal de alzada sobre la existencia del defecto de la sentencia previsto en el numeral 6) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, se tiene que falta la determinación circunstanciada del supuesto ilícito: art. 370 num. 6). en relación al art. 407 del Código de Procedimiento Penal, violando el mandato del art. 398 del Código de Procedimiento Penal que manda (…). En este caso el Tribunal de Alzada ni siquiera se pronunció a los aspectos cuestionados en resolución sometiéndome a indefensión. Pues de la revisión de la sentencia se tiene que la fundamentación de esta es insuficiente y contradictoria, las que puntualmente identificamos:”. (Sic.).

Alega que la adhesión prevista en el artículo 409 del Código de Procedimiento Penal en ningún momento fue esgrimida, demandada, ni utilizada por Gustavo Villarroel Luque, el que sólo se limitó a referir y enunciar los artículos 370 inciso 1), 407  y 408 (no señala normativa), que se refieren a la apelación restringida que se debe interponer dentro de los 15 días de notificado con la Sentencia, derecho que precluyó para esa parte dice- por no haber ejercitado el mismo dentro el término de Ley, razón por la que considera, se debió rechazar el recurso in limine.

Refiere también que, el testimonio poder usado por Gustavo Villarroel Luque no le faculta para adherirse a la apelación, ni hacer valer la previsión del artículo 409 del Código de Procedimiento Penal, por lo que sólo debió considerarse su memorial como simple “responde a su apelación” y no como aconteció en el Auto de Vista impugnado, ilícito y violatorio de sus derechos. 

Finalmente señala que al considerar la adhesión como apelación valorizó aspectos que no fueron cuestionados en alzada y que permitió al Tribunal de Apelación modificar la sanción a veinte años de presidio, cuando debió seguir la trayectoria y contenido de la apelación original a la que se adhiere, sin variar su esencia  y petición. Señala que existe inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales al resolver el Tribunal de Alzada sobre los incisos 3) y 5) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal que se refiere a la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada.

       9. AcusaVIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA EL AUTO DE VISTA PRONUNCIÁNDOSE A ASPECTOS NO APELADOS.” (sic). Sostiene que en su apelación restringida no existe punto de apelación respecto a la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia, señala que, si bien usó el artículo 370 inciso 10), se refiere a la valoración de la prueba en 3 exposiciones. Alega que el Tribunal de Alzada tomó como base otros Autos de Vista para usarlos como “base o parrilla” (sic) de datos para dictar otros Autos de Vista, pronunciándose oficiosamente sobre aspectos no pedidos, incurriendo en: “ INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE LA EXISTENCIA DEL DEFECTO DE LA SENTENCIA PREVISTO EN EL NUMERAL 3) Y 5) DEL ART. 370 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL QUE SE REFIERE A LA FALTA DE ENUNCIACIÓN DEL HECHO OBJETO DEL JUICIO O SU DETERMINACIÓN CIRCUNSTANCIADA, más aún cuando debió pronunciarse sólo a los aspectos contenidos en la apelación.”(sic.)

10. Bajo el epígrafe de “PETICIÓN FINAL” señala que en aplicación del artículo 416 del Código de Procedimiento Penal, impugna el Auto de Vista pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, deja constancia dice- que los precedentes contradictorios han sido anunciados, fundados y adjuntados a la apelación restringida, demostrando que existe contradicción (…) transcribe el último párrafo del artículo precitado; finalmente manifiesta: “Y en aspectos generales por Inadecuada Valoración Probatoria y Violación A Derechos, Principios o Garantías Constitucionales, Al Resolver El Tribunal De Alzada la Apelación Restringida en el Auto de Vista. E incluso sin pronunciarse a puntos de apelación específicos señalados en la apelación restringida sometiéndome a indefensión” (sic).

CONSIDERANDO III: (Requisitos de admisibilidad que debe cumplir el recurso de casación)

Que para la admisibilidad del recurso de casación, resulta menester observar y cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal, los cuales son: 1) Que sea interpuesto contra los Autos de Vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia ahora Tribunales Departamentales de Justicia, contrarios a otros precedentes pronunciados por las Cortes Superiores de Justicia ahora Tribunales Departamentales de Justicia o por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia ahora Tribunal Supremo de Justicia; 2) Que el recurso de casación sea interpuesto dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado; 3) Señalar en el recurso en términos precisos la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el o los precedentes invocados, demostrando previamente la situación de hecho similar; 4) La invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, siempre y cuando hubiese interpuesto dicho recurso contra la sentencia por causarle agravio, debiendo acompañar como única prueba admisible copia del recurso de apelación restringida en la que se invocó el precedente.

Es preciso recalcar el entendimiento que ya se ha dejado establecido en reiterados Autos Supremos emanados por este máximo Tribunal de Justicia: el recurso de casación, es un medio impugnatorio de carácter extraordinario y formal, de naturaleza excepcional, cuya reglamentación es restrictiva y limitativa, procede únicamente contra las infracciones cometidas por los Vocales de los Tribunales Departamentales de Justicia (antes Cortes Superiores de Justicia) al emitir Autos de Vista incurriendo en contradicción con otras resoluciones pronunciadas por Tribunales homólogos o por el máximo Tribunal de Justicia en situaciones fáctico jurídicas análogas.

La resolución del conflicto, es de competencia del órgano único y superior de justicia del Estado Plurinacional (Tribunal Supremo de Justicia), teniendo como objetivo primordial la unificación de la jurisprudencia nacional, estableciendo la doctrina legal aplicable en los casos en que efectivamente se verifique contradicción entre el Auto de Vista recurrido y los precedentes invocados, cuya observancia y aplicación es de carácter vinculante para los tribunales inferiores en grado en situaciones de hechos similares, garantizando así la aplicación uniforme de la ley mediante la interpretación de la norma legal; coligiéndose consecuentemente, que no es una tercera instancia, ya que versa únicamente sobre aspectos jurídicos y no sobre aspectos fácticos. Para poder acceder al recurso se precisa no sólo la lesividad o gravamen con la resolución recurrida, sino la presencia de motivos determinados contrarios a la Ley, los que deben ser clara y debidamente identificados y motivados, debiendo el Tribunal Casacional limitarse a considerar las alegaciones formuladas por el recurrente, siempre que se formulen en apego y acatamiento estricto a su carácter formal; es decir cumpliendo los requisitos exigidos por la misma Ley adjetiva penal; consecuentemente, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el o los recurrentes deben precisar en forma fundamentada la situación de hecho similar y establecer el sentido jurídico contradictorio entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes invocados; es decir, señalar por qué el sentido jurídico que se asignó en el fallo recurrido, es contrario a la doctrina legal aplicable establecida en los precedentes invocados o respecto a los fundamentos que resuelven el caso en concreto, precisando si se aplicaron normas distintas a las aplicadas en un caso similar o una misma norma con diverso alcance; por consiguiente no basta la simple mención, invocación, trascripción o adjuntar alguna copia del precedente, tampoco sirve la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación para satisfacer sus expectativas; sino, adecuarse indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia; lo contrarió, implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica.

Es preciso señalar que cualquier denuncia que pudiera configurarse como genérica, vaga, imprecisa o confusa, por su indeterminación, puede converger en inadmisible o en infundada a momento de su consideración en el fondo por su indeterminación; por otra parte, el impetrante, en la redacción del recurso, debe verificar que esté se encuentre compuesto en cuanto a su construcción lógico-jurídica, de un esquema lo suficientemente coherente, que permita entender sus argumentos, para delimitar los motivos o causales de casación para que el Tribunal Supremo pueda resolver sobre hechos concretos y no sobre supuestos respecto a la pretensión del recurrente, pues si bien es cierto que la doctrina moderna esta dirigida a que no se sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (principio pro actione), las exigencias señaladas en los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal no pueden catalogarse como no esenciales toda vez que constituyen la base del recurso y el campo de acción del Supremo Tribunal de Justicia para el ejercicio de su competencia.

En cuanto a las denuncias por vulneración a derechos y/o garantías constitucionales corresponde puntualizar que, si bien este Máximo Tribunal de Justicia ha consentido de manera excepcional como causal de admisión del recurso de casación las denuncias vinculadas a defectos absolutos en el trámite del proceso; ha establecido también que las mismas deben estar formuladas en apego a las exigencias contenidas en los artículos 416 y 417 del Código de Procedimiento Penal;  por tanto, no es suficiente la simple mención del defecto o la vulneración de un derecho fundamental, sino, el recurrente debe cumplir con la obligación de explicitar los hechos que dieron origen al motivo del recurso con detalle preciso del agravio, la restricción o disminución del derecho o garantía debidamente identificada, de forma tal que el resultado dañoso emergente del defecto sea explicitado por el recurrente con claridad y permita su identificación como defecto absoluto inconvalidable, debiendo quedar así acreditadas las consecuencias procesales cuya relevancia tengan connotaciones de orden constitucional; el incumplimiento de los requisitos señalados tiene como efecto la inadmisibilidad del motivo de casación o de la totalidad del recurso.

CONSIDERANDO IV: (Cumplimiento de los requisitos de admisibilidad en el caso de autos) 

       Que analizados los antecedentes del recurso en examen, se establece lo siguiente:

I. El recurrente cumplió con la obligación de presentar el recurso dentro del plazo señalado por Ley, acompañó copia del recurso de apelación restringida, de cuya lectura se evidencia que en alzada invocó los Autos Supremos Nros. 474 de 8 de diciembre de 2005,116 de 31 de enero de 2007, 390 de 21 de octubre de 2005 y 340 de 20 de julio de 2005.

II. En etapa casacional invoca únicamente los Autos Supremos Nros. 474 de 8 de diciembre de 2005,116 de 31 de enero de 2007 y 390 de 21 de octubre de 2005; sin embargo, el Auto Supremo Nro. 390/2005 invocado en la primera, segunda y cuarta alegación, que corresponde a un Auto Supremo que dispone la admisión excepcional del recurso de casación por denuncias referentes a la violación a derechos, principios o garantías constitucionales, no es una resolución válida a objeto del contradictorio por resultar lógica la imposibilidad de la existencia de un hecho similar resuelto por el Tribunal de Alzada incurriendo en contradicción con este tipo de resoluciones, pues no resuelven el fondo del proceso, sino, únicamente este alto Tribunal de Justicia verifica el cumplimiento de requisitos de admisibilidad en el planteamiento del recurso y resuelve admitir o no el recurso casacional. En cuanto a los Autos Supremos Nros. 474 de 8 de diciembre de 2005,116 de 31 de enero de 2007, el recurrente omitió en ésta etapa señalar en términos claros, precisos la contradicción en que incurrió el Tribunal de Alzada al resolver el recurso de apelación restringida, no precisó  si se aplicaron normas distintas a las aplicadas en un caso similar o una misma norma con diverso alcance, omisión que imposibilita al Tribunal Casacional abrir su competencia a efectos de verificar el contradictorio anunciado de forma general por el recurrente.

       III. Por otra parte, existiendo denuncia por vulneración de derechos, por inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales al resolver el Tribunal de Alzada el Auto de Vista, alegados por el recurrente en los motivos 1, 4, 5, 6 y 7 (I, IV, V, VI y VII) del recurso de casación, a pesar de la confusa, imprecisa y poco coherente redacción, se extrae que dichos motivos se encuentran vinculados a la falta de pronunciamiento del Tribunal de Apelación respecto a los aspectos cuestionados en alzada, omisión con la cual  -a decir del recurrente-  se le sometió a indefensión, en consecuencia, corresponde su admisión de manera excepcional de los motivos 1, 4, 5, 6 y 7 (I, IV, V, VI y VII) del recurso de casación, a efectos de verificar las omisiones denunciadas y de ser evidentes, si efectivamente dichas omisiones dejaron en estado de indefensión al recurrente.

       En cuanto a los motivos 2 y 3 (II y III) del impugnaticio casacional, se establece que el recurrente alega de forma muy general e imprecisa, al igual que en todos los motivos del recurso de casación, infracción, de derechos por inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, al resolver en alzada los incidentes de extinción de la acción por duración máxima del proceso y de extinción del proceso por prescripción declarándose incompetente para conocer de la prescripción; se establece que no identifica el derecho o garantía suprimido o vulnerado, tampoco la acción con la que el Tribunal de Alzada hubiera infringido algún derecho, principio o garantía como alega, si bien es cierto que existe una explicación de las razones por las que planteó los incidentes en los momentos y etapas que el impetrante creyó pertinentes, para este Tribunal es imposible identificar las acciones u omisiones que dieron  origen a las supuestas vulneraciones; el recurrente no es claro en señalar el resultado dañoso emergente cuya relevancia constitucional amerite la apertura de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia a efectos de verificar la existencia de infracción a algún derecho, principio o garantía específico, esto en apego a los principios de especificidad y trascendencia, pues no resulta suficiente fundamento señalar que el proceso “fue llevado con total falta de legalidad, jurisdicción y competencia por parte del Ministerio Público. Por lo que la resolución contiene inadecuada valoración probatoria y violación de derechos, principios o garantías constitucionales” o en el segundo caso, “que no existen las causales de los arts 30, 31 y 32 y siguientes. del Código de Procedimiento Penal” o “que el tribunal de alzada realizó inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, al resolver el tribunal de alzada el incidente de extinción del proceso por prescripción declarándose incompetente para conocer de la prescripción”, pues no fundamentó conforme las exigencias descritas en el considerando anterior, consecuentemente los motivos 2 y 3 (II y III) motivos del recurso casacional resultan inadmisibles.

       Respecto al motivo 8 (VIII) del recurso casacional, vinculado por una parte a la falta de pronunciamiento del Auto de Vista respecto a los cuestionamientos planteados en alzada, sin que el recurrente haya señalado que cuestionamientos no fueron respondidos por el Tribunal de Apelación, aspecto que impide revisar el fondo de la alegación. En cuanto a la denuncia por inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales al resolver el Tribunal de Alzada sobre los incisos 3), 5) y 6) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal la denuncia resulta confusa impidiendo entender la pretensión del recurrente que por una parte señala que la fundamentación de la Sentencia es insuficiente y contradictoria, por otra falta la determinación circunstanciada del supuesto ilícito, falta de pronunciamiento del Tribunal respecto a los cuestionamientos realizados en alzada violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo fundamenta respecto a la adhesión al recurso de apelación restringida, actuación en la que bajo ningún aspecto se pueden  producir los defectos de la Sentencia invocados, consecuentemente resulta una labor imposible para este Tribunal de Justicia entender el presente motivo de casación y disponer la apertura de la competencia para resolución en el fondo, pues el máximo Tribunal de Justicia no puede presumir las pretensiones de los recurrentes, sino revisar denuncias concretas, cuya fundamentación permita revisar de forma expresa la vulneración alegada, el acto u omisión que originó la vulneración, el resultado dañoso emergente y resolver en base al derecho objetivo. En cuanto a las alegaciones respecto a la falta de facultad del testimonio de poder para acceder a las adhesiones, cuya admisión resulta ser un acto violatorio a sus derechos, no especificó a que derechos se refiere, lo que nuevamente impide al Tribunal Casacional admitir el reclamo para su resolución en el fondo. Así también, carece de fundamento la alegación de que al aceptar la adhesión como una apelación, el Tribunal hubiera revalorizado aspectos que no fueron cuestionados en alzada, lo que le permitió modificar la sanción a 20 años de presidio, cuando debió seguir la trayectoria y contenido de la apelación original a la que se adhiere, sin variar su esencia y petición; pues si bien señaló el acto que dio origen a su reclamo, no identificó ni aportó fundamentos que permitan identificar algún derecho o garantía vulnerada, restringida o suprimida que permitan revisar en el fondo su reclamo, en consecuencia, el motivo 8 (VIII) de casación deviene en inadmisible.

Finalmente, en atención a motivo 9 (IX) de casación, la confusa redacción no permite identificar motivos que hagan viable la petición del impetrante, pues si bien señala que el Tribunal de Alzada se pronunció respecto a aspectos no cuestionados en alzada, no cumplió con su obligación de señalar de forma clara y precisa que aspectos fueron resueltos de forma utra petita por los Vocales del  Tribunal, el o los derechos o garantías restringidos o suprimidos, el daño ocasionado (principio de trascendencia) y la relevancia constitucional de dicha infracción, pues no es fundamentación válida transcribir partes del Auto de Vista y pretender que el Tribunal de Casación sea quien identifique las supuestas lesiones, en consecuencia el motivo 9 (IX) del recurso de casación también deviene inadmisible

POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de la disposición contenida en el artículo 418 del Código de Procedimiento Penal, declara ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por Gerson Gerol Vargas López (fs. 381 a 419), únicamente respecto a los motivos 1, 4, 5, 6 y 7 (I, IV, V, VI y VII), impugnando el Auto de Vista Nro. 06 emitido el 10 de septiembre de 2012 por la Sala Penal Segunda del  Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 342 a 350) en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y Rosario Elizabeth Hidalgo Montan contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente agravada, previsto y sancionado por el artículo 308 bis relativo al artículo 310 numeral 2 del Código Penal.

Por Secretaría de Sala, remítase copia legalizada de la Sentencia, el Auto de Vista y el presente Auto Supremo a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia, para que se inhiban de dictar resoluciones en las que se debaten las mismas cuestiones de derecho, hasta que se les haga conocer la resolución emergente de este recurso de casación, todo conforme prevé el citado artículo 418 parágrafo segundo del Código de Procedimiento Penal.

       Regístrese y notifíquese.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas. (Presidente)

                   Jorge Isaac Von Borries Méndez.

ANTE MÍ.    Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano.