SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 389/2012

Sucre, 21 de diciembre de 2012

EXPEDIENTE: Beni 238/2012

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Consejo de la Judicatura del Beni, Ercilia Torrico Rojas contra Mauricio Martínez Camacho, Carmen Roca Rey.

DELITO: peculado, encubrimiento, incumplimiento de deberes.

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

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VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por la acusadora particular Ercilia Torrico Rojas representada por Hans Soruco Suarez (fs. 1000 a 1004) y el imputado Mauricio Martínez Camacho (fs. 1037 a 1045), impugnando el Auto de Vista Nro. 014/2012 emitido el 5 de octubre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni (fs. 919 a 928), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público, Consejo de la Judicatura del Beni, la acusadora particular Ercilia Torrico Rojas contra Carmen Roca Rey y el recurrente por la presunta comisión de los delitos de peculado, encubrimiento e incumplimiento de deberes previstos y sancionados por los arts. 142, 171 y 154 del Código Penal.

CONSIDERANDO: Que de la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

1.- Concluida la audiencia de juicio oral el Tribunal de Sentencia de San Borja del Distrito Judicial del Beni, pronunció Sentencia Nro. 01/2011 de 3 de junio de 2011 (fs.609 a 612) declarando a Carmen Roca Rey autora y culpable del delito de peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del Código Penal, con costas, disponiendo en su mérito la privación de libertad de cinco años, a cumplirse en el Centro de Orientación Femenina de Trinidad. En relación al acusado Mauricio Martínez Camacho, lo declara absuelto del delito de complicidad en peculado y culpable de los delitos de encubrimiento e incumplimiento de deberes sancionados por los arts. 154 y 171 del Código Penal , producidos en concurso real, imponiéndole la pena privativa de libertad de cuatro años de privación de libertad a cumplir en el Centro Penitenciario de Mocovi, con costas a calificarse en ejecución de sentencia, sin lugar a la sanción de inhabilitación del ejercicio de la abogacía toda vez que no se demostró que exista menosprecio de los derechos y deberes inherentes al cargo que desempeñaba.

2. Contra la referida Sentencia, formulan recurso de apelación, la víctima Ercilia Torrico Rojas a través de su apoderado Hans Soruco Suárez (fs. 636 a 638) y la imputada Carmen Roca Rey de Justiniano (fs. 661 a 664). Asimismo, resuelta la solicitud de enmienda y complementación, el imputado Mauricio Martínez Camacho interpone apelación restringida con su memorial de fs. 670 a 689, recursos resueltos por Auto de Vista Nro. 010/2012 (fs. 773 a 778) que declaró improcedentes los planteados por la querellante Ercilia Torrico Rojas y la acusada Carmen Roca Rey. En cuanto al planteado por el co-imputado Williams Mauricio Martínez Camacho, lo declaró inadmisible por no haber sido presentado en el plazo de ley, confirmando la Sentencia Nro. 01/2001 dictada por el Tribunal de Sentencia de San Borja, interponiéndose, por el acusador particular e imputados, los recursos de casación resueltos por Auto Supremo Nro. 152/2012-RCC de 5 de julio de 2012 (fs. 846 a 849) que dejó sin efecto el Auto de Vista Nro. 010/2012 (fs. 773 a 778) determinando que sin necesidad de turno se dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable tomando en cuenta que para la interposición de la apelación restringida, el término de quince días empieza a correr al día siguiente de practicada la notificación con el Auto que resuelva la solicitud de complementación y enmienda, sin que sea relevante que se conceda o rechace la pretensión.

3. En cumplimiento de dicha resolución, la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni pronunció Auto de Vista Nro. 014/2012 de 5 de octubre de 2012 por el que declaró improcedentes los recursos de apelación restringida formulados por Ercilia Torrico Rojas, Carmen Roca Rey y Williams Mauricio Martínez Camacho, confirmando la Sentencia Nro. 01/2011 dictada por el Tribunal de Sentencia de San Borja.

Notificados los sujetos procesales con el nuevo Auto de Vista, formularon los recursos de casación, emitiéndose el Auto Supremo Nro 343/2012 de 26 de noviembre de 2012 por el cual se declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por la acusadora particular Ercilla Torrico Rojas representada por Hans Soruco Rojas y admisible el recurso de casación interpuesto por el imputado Williams Mauricio Martínez Camacho el mismo que es caso de autos.

CONSIDERANDO: Que el procesado Mauricio Martínez Camacho en el recurso de casación alegó que los agravios y contradicciones del Auto de Vista recurrido son los siguientes:

1.- Omisión de la audiencia de fundamentación de apelación restringida. Señala que el Auto de Vista recurrido incurre en contradicción con el Auto Supremo Nro. 124/2012 de 24 de mayo de 2012 por no haber señalado audiencia de fundamentación de apelación restringida para la "presentación del ofrecimiento de pruebas peticionado en el recurso" (sic), audiencia que debió señalarse, así no haya sido solicitada si se ofreció prueba en el escrito de apelación. Señala que si bien se instaló una audiencia de exposición de motivos del recurso en ocasión de que su recurso fuera declarado inadmisible, lo expresado en la misma no fue considerado por la supuesta extemporaneidad en la presentación del recurso.

Especifica que luego de pronunciado el Auto Supremo Nro. 152/2012, la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni emitió nuevo Auto de Vista pero omitió instalar audiencia de fundamentación y producción de las pruebas ofrecidas en el otrosí 1 del recurso en resguardo al sagrado derecho a la defensa.

2. Falta de pronunciamiento previo de la apelación incidental a la apelación restringida. Sostiene que el Auto de Vista recurrido es contradictorio a la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo Nro. 152/2012 de 20 de junio de 2012 al no resolver de forma previa las apelaciones incidentales, que, "realizando una mixtión de ambos recursos resuelve en una sola resolución las dos apelaciones" (sic). Afirma que los primeros párrafos del escrito de apelación estuvieron destinados claramente a la apelación incidental en contra de los autos interlocutorios emitidos en audiencia conclusiva que rechazaron las excepciones e incidentes planteados en esa oportunidad, el Tribunal de apelación lejos de emitir una resolución autónoma que resuelva las apelaciones incidentales incorporó en un sólo fallo la respuesta a ambos recursos incurriendo en grosera contradicción a la doctrina legal aplicable.

3. Omisión de señalar plazo para subsanar defectos de forma. Prosigue el recurrente señalando que la profusa doctrina legal aplicable expuesta en los Autos Supremos Nros. 08/2012 de 30 de enero y 60/2012 de 30 de marzo, impone el deber de conceder al recurrente los tres días dispuestos en el art. 399 del Código de Procedimiento Penal para la rectificación de defectos de forma, estableciendo la imposibilidad de declarar infundado el recurso de apelación restringida bajo el fundamento de que el recurrente no expresó correctamente los agravios. En el caso, el Auto de Vista recurrido rechazó la impugnación considerando que no se explicaron claramente los agravios causados, decisión asumida en franca contradicción a la doctrina referida. Que, asimismo, el Auto Supremo Nro. 60/2012 establece que la omisión de pronunciamiento sobre un aspecto reclamado constituye defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, no siendo suficiente acudir a fundamentos evasivos. Que el Auto de Vista impugnado se "abstrajo" de resolver los defectos advertidos en la apelación alegando que no se expresaron con claridad los agravios, cuando ello es un defecto de forma para cuya subsanación debieron haber concedido los tres días con arreglo al art. 399 del Código de Procedimiento Penal.

4.- Incongruencia del fallo. Expresa el imputado que el Auto de Vista Nro. 014/2012 incurre en contradicción al Auto Supremo Nro. 349 de 28 de agosto de 2006, toda vez que el Auto de Vista Nro. 10/2012 fue el primer fallo que resolvió los recursos de apelación restringida de Ercilia Torrico Rojas y Carmen Roca Rey, declarando inadmisible el recurso interpuesto por su persona. Las partes interpusieron recurso de casación contra ese fallo empero, únicamente su recurso fue admitido declarando inadmisibles los recursos de las otras partes del proceso, por ello quedó confirmada y ejecutoriada la decisión respecto a los recursos planteados por Ercilia Torrico Rojas y Carmen Roca Rey. Sin embargo, en el Auto de Vista Nro. 14/2012 nuevamente se resuelven estos recursos cuando los mismos quedaron ejecutoriados al ser declarados inadmisibles, no pudiendo resolverse dos veces.

5.- Infracción de derechos constitucionales, defectos absolutos en aplicación del art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal. Denuncia el recurrente la existencia de defectos absolutos vinculados al principio de legalidad penal respecto a la irretroactividad de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz aplicada, en su concepto, discrecionalmente en su caso y afirma que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Nro. 770/2012, ha interpretado su vigencia en el tiempo estableciendo que la misma no puede ser aplicada a eventos penales que hayan acaecido en fecha anterior a su promulgación. Sostiene que en el caso, el hecho se hubiera producido el año 2006 tal como lo expresa la merituada sentencia y la Ley Nro. 004 fue promulgada el 31 de marzo de 2010, ubicación temporal que impide su aplicación a la presente causa. Alega que en el presente caso, el delito de incumplimiento de deberes y el de encubrimiento son dos tipos penales que no asumen la categoría de delitos permanentes, por ello no puede ser aplicada retroactivamente la mencionada ley.

Luego de transcribir parcialmente la Sentencia Constitucional Nro. 770/2012 señala que la agravante de la pena del delito de incumplimiento de deberes, debe ser aplicada en consonancia a los razonamientos de la seguridad jurídica respecto a la irretroactividad de la ley penal desfavorable y concluye denunciando infracción de derechos constitucionales y defecto absoluto del art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal precisando que el derecho lesionado a partir de la aplicación arbitraria de la Ley Nro. 004 no obstante que la conducta a juzgarse se produjo el año 2006, es el debido proceso en su vertiente de igualdad ante la ley. Que "el delito de incumplimiento de deberes no debe ser aplicado en sus reformas a hechos sucedidos con anterioridad a la promulgación de esta ley, máxime si estas modificaciones se presentan gravosas a la situación del justiciable", como en el presente caso, en el que siendo incrementada la pena, se le pretende someter a esta agravante. Por lo expuesto solicita la nulidad del Auto de Vista Nro. 014/2012 por ser contrario a los precedentes invocados.

CONSIDERANDO: Que conforme al Auto admisorio corresponde en esta fase, efectuar el pronunciamiento conforme a los límites y alcances establecidos en dicho Auto Supremo, por lo que el análisis del presente recurso se circunscribe a la verificación de lo denunciado respecto a la Infracción de derechos constitucionales, defectos absolutos en aplicación del art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal, y la consideración de los Autos Supremos invocados correspondiendo emitir la resolución de fondo que en derecho corresponda; por lo que en primera instancia se ingresará a considerar la supuesta existencia de defectos absolutos, a tal efecto del estudio y análisis exhaustivo del proceso es menester referir:

El debido proceso es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado en su art. 115, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución. Entre uno de los elementos constitutivos del debido proceso se encuentra el derecho a recurrir de los fallos, derecho íntimamente vinculado a la tutela judicial efectiva que supone el derecho de acceso a los órganos de justicia con la posibilidad de reclamar la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada, que exponga de forma clara, concreta y precisa los fundamentos que llevaron al juez o tribunal a resolver el caso, respondiendo a todos los aspectos demandados o cuestionados sobre una petición, la misma que debe ser coherente con el ordenamiento jurídico; en dicho supuesto, el derecho al debido proceso se tendrá cumplido y con ello el derecho de recurrir y por supuesto la tutela judicial efectiva, derechos garantizados por los artículos 119 y 115 de la Constitución Política del Estado, artículo 394 del Código de Procedimiento Penal y artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En cuanto a la actividad procesal defectuosa y los defectos absolutos el num. 3) del art. 169 del Código de Procedimiento Penal establece "no serán susceptibles de convalidación los defectos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Código Penal Adjetivo" las mismas que acarrean la ineficacia jurídica del acto. Por otra parte el Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999), busca garantizar, en forma efectiva, el debido proceso y dentro del mismo, el derecho de recurrir que permite la revisión de un fallo adverso por un Tribunal Superior, garantía fundamental que se halla consagrada por la Constitución Política del Estado así como por el art. 8 inc. 2), inc. h) del Pacto de San José de Costa Rica, y por el art. 14 inc. 5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normas que consagran el derecho que tiene toda persona de impugnar y recurrir un fallo pronunciado por Tribunal de primera instancia.

1.- Ahora bien en lo que respecta a la denuncia de Infracción de derechos constitucionales, y la existencia de defectos absolutos vinculados al principio de legalidad penal respecto a la irretroactividad de la Ley Nro. 004, Marcelo Quiroga Santa Cruz, que fue aplicada en su caso discrecionalmente cuando no debió aplicarse al haberse producido los hechos el año 2006, ubicación temporal que impide su aplicación, más aún si el delito de incumplimiento de deberes y el de encubrimiento no asumen la categoría de delitos permanentes; es preciso traer a colación lo determinado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Nro. 770/2012 de 13 de agosto de 2012 la misma que tiene carácter vinculante y es de cumplimiento obligatorio conforme determina el art. 203 de la Constitución Política del Estado; Sentencia que taxativamente establece en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y su retroactividad " que se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto presuntamente delictivo. Por el principio de seguridad jurídica se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la ley penal mas gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva". Asimismo el Tribunal Constitucional Plurinacional instituye la posibilidad de la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva más favorable empleándose la norma adjetiva "cuando el delito de corrupción o vinculado a el es permanente aplicándose la norma penal vigente a la comisión del hecho, ello impele por tanto a que todo juez o Tribunal diferencie en cada caso los delitos permanentes de los delitos con efecto permanente. Excepción que la estableció la Corte Interamericana de los Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, el Auto Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y el Tribunal Constitucional Peruano en el expediente 2798-04-HC7TC" (sic) por otra parte en Tribunal Constitucional Plurinacional bajo la interpretación del art. 123 de la Constitución Política del Estado permite la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo contenido por la Ley Nro. 004, cuando su aplicación por los jueces o Tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad.

Por su parte la doctrina nacional e internacional señalan en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, que la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva mas favorable, en lo que respecta a la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva se establece que sólo se hará cuando sea mas favorable al procesado.

De lo determinado por las normas internacionales y particularmente por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Nro 0770/2012 de 13 de agosto de 2012, se infiere que la norma penal sustantiva que debe aplicarse es la norma vigente al momento de la comisión de los hechos, salvo que esta sea más favorable; en el caso de autos se tiene que el Ministerio Público acusó al imputado por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y encubrimiento empleando las modificaciones de los arts. 142 y 154 de la Ley Nro. 004 de 31 de marzo de 2010, en virtud del cual el Tribunal de mérito celebró el juicio oral y dictó Sentencia también aplicando las modificaciones de la Ley Nro. 004 sin considerar el principio de favorabilidad, aspecto que se encuentra en desmedro de la jurisprudencia y doctrina citada al igual que de los principios de legalidad y seguridad jurídica, toda vez que se encuentra vedada la aplicación retroactiva de ley penal mas gravosa, por lo que el Tribunal debió emplear la ley penal sustantiva vigente al momento de la comisión del ilícito, es decir el Código Penal sin las modificaciones de la Ley Nro. 004, al haberse cometido el hecho ilícito en fecha 12 de mayo de 2006; asimismo se tiene que los de mérito actuaron en desconocimiento de la previsión contenida en la disposición final primera de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz (Ley Nro. 004) que instituye "las acciones de investigación y juzgamiento de delitos permanentes de corrupción y vinculados a esta, establecidos en el art. 25 numerales 2 ) y 3) de la presente ley deben ser aplicados por las autoridades competentes en el marco del art. 123 de la Constitución Política del Estado . Los numerales, 1), 4) ,5), 7), y 8) del art. 25 serán tramitados en el marco de art. 116 parágrafo II de la Constitución Política del Estado" esta disposición final establece que la ley sólo será aplicada retroactivamente en los delitos permanentes de corrupción o vinculados a ella establecidos en los numerales 2) y 3) del art. 25 de la Ley Nro. 004, siendo considerados como tales los delitos de enriquecimiento ilícito y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, extrayéndose que los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y encubrimiento no se encuentran comprendidos dentro la retroactividad establecida por el artículo 123 de la Constitución Política del Estado; por lo que la aplicación de la Ley Nro. 004 por parte del Tribunal de Sentencia se encuentra fuera de contexto legal, toda vez que el Tribunal de mérito ni siquiera consideró si tales delitos constituyen delitos permanentes o instantáneos, existiendo distinciones entre ambos, puesto que los delitos permanentes se caracterizan porque la violación del derecho prosigue después de la consumación del hecho, en cambio en los delitos instantáneos la violación del derecho se agota en un sólo momentoextinguiéndose con esta, por lo que el Tribunal debió considerar en primera instancia si en el caso de autos correspondía la aplicación de las modificaciones de la Ley Nro. 004, aspecto que no ocurrió en el sub lite fundamentándose la Sentencia sobre la normativa de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz. En ese entendido se tiene que el Juicio fue efectuado en infracción a los principios de legalidad, seguridad jurídica y favorabililad y en contravención a la garantía de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, cuya consecuencia deviene en defecto absoluto, lo que convierte en una indebida resolución, correspondiendo aplicar lo establecido por el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal y establecer doctrina legal aplicable.

2.- En cuanto a los demás motivos contenidos en el recurso, en consideración a la decisión de fondo adoptada por este Tribunal Supremo de Justicia para resolver la causa, considera innecesario emitir pronunciamiento.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

El debido proceso, garantía, derecho y principio, reconocido así por la Constitución Política del Estado, halla su máxima expresión en el ejercicio pleno de las partes procesales de sus derechos y garantías previstas en la normativa suprema, convenios y tratados internacionales y la Ley; ejercicio que debe ser garantizado por el Estado en todas las etapas del proceso penal hasta su conclusión, cuidando que se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; mandato del que proviene el derecho a la seguridad jurídica, que obliga al órgano jurisdiccional a brindar a las partes la seguridad de que las decisiones asumidas, se enmarquen en los preceptos establecidos en la Ley.

El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de todo aquel Estado que pueda identificarse como un Estado de derecho, resultando coincidente en la doctrina identificar a este principio como el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si este no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de sus correspondientes consecuencias jurídicas por una ley anterior a su comisión.

Bajo el entendimiento establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Nro. 0770/2012, la aplicación de la retroactividad de la ley, debe ser observado por los Jueces y Tribunales a momento de aplicar la Ley Nro. 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz, en resguardo principio de legalidad, seguridad jurídica y por ende al debido proceso, debiéndose tomar en cuenta que la retroactividad del derecho penal sustantivo sólo es aplicable en el marco del principio de favorabilidad y cuando se trata de delitos permanentes, sin embargo ante la inconcurrencia de las mismas los juzgadores deberán aplicar la norma penal sustantiva vigente al momento en que se cometió el hecho presuntamente delictivo.

En el caso presente los de Alzada así como el Tribunal de mérito al no observar los fines de la disposición final transitoria de la Ley Nro. 004, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley, vulneraron el principio de legalidad, seguridad jurídica, en afectación del debido proceso cayendo en defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del Código de Procedimiento Penal, y al constituirse en defecto insubsanable corresponde al Tribunal de Alzada aplicar lo establecido por el art. 413 del Código de Procedimiento Penal pronunciando nueva resolución de acorde a la doctrina legal establecida.

POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1 de la Ley del Órgano Judicial y art. 419 del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista Nro. 014/2012 emitido el 5 de octubre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni (fs. 919 a 928), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público, Consejo de la Judicatura del Beni, la acusadora particular Ercilia Torrico Rojas contra Carmen Roca Rey y el recurrente por la presunta comisión de los delitos de peculado, encubrimiento e incumplimiento de deberes previstos y sancionados por los arts. 142, 171 y 154 del Código Penal; ordenando que la misma Sala Penal, pronuncie nueva resolución conforme a la doctrina legal señalada precedentemente y las normas constitucionales y legales previstas para el caso concreto.

En aplicación del art. 420 del Código de Procedimiento Penal, remítase copias del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para el conocimiento de las Salas Penales y Jueces en materia penal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Jorge Isaac Von Borries Mendez.

NTE MÍ. Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano.