SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 312/2012

Sucre, 30 de octubre de 2012

EXPEDIENTE: Cochabamba 170/2012

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Alcaldía Municipal de Cercado contra Angel López Encinas, Kepar Reque Rojas, Fausto Villarroel, Jorge Montes Miranda y Juan Real Rodríguez, Robustiano Cárdenas Camacho, Constantino Calicho Aguilar, Hernan Rodríguez Ortuño.

DELITO: peculado, hurto, abuso de confianza y apropiación indebida.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge I. von Borries Méndez.

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VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Fausto Villarroel (fs. 874 a 875) impugnando el Auto de Vista Ptda. 87 emitido el 12 de junio de 2012 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 860 a 868), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Fausto Villarroel, Ángel López Encinas, Jorge Montes Miranda, Kepar Reque Rojas, Juan Real Rodríguez, Robustiano Cárdenas Camacho, Constantino Calicho Aguilar y Hernán Rodríguez Ortuño por la supuesta comisión de los delitos de peculado, hurto, abuso de confianza y apropiación indebida, previstos por los arts. 142, 326, 345 y 346 con relación al art. 23 del Código Penal.

CONSIDERANDO: Que de la revisión de los antecedentes remitidos en casación se establece que para fines de emisión de la resolución de fondo, se cuenta con los siguientes antecedentes:

Celebrado el plenario de la causa, el Juez Primero de Partido en lo Penal de Cochabamba, pronunció Sentencia de 18 de junio de 2004 (fs. 736 a 739), declarando a los procesados: Jorge Montes Miranda, autor de los delitos previstos en los arts. 142, 345 y 346 del Código Penal, imponiéndole la pena de ocho años de presidio y el pago de 200 días multa a Bs. 5 por día; a Angel López Encinas, autor de los delitos previstos en los arts. 326 inc. 6) y 345 del Código Penal, imponiéndole la pena de cuatro años de reclusión; a Kepar Reque Rojas, autor de los delitos previstos en los arts. 326 y 345 del Código Penal, imponiéndole la pena de cuatro años y seis meses de reclusión; al ahora recurrente, Fausto Villarroel autor de los delitos previstos en los arts. 326 y 345 del Código Penal, imponiéndole la pena de cuatro años de reclusión; a Juan Real Rodríguez autor de los delitos previstos en los arts. 326, 345 y 346 del Código Penal, imponiéndole la pena de cinco años de reclusión; a Robustiano Cárdenas Camacho, Constantino Calicho Aguilar y Hernán Rodríguez Ortuño, autores de los delitos previstos en los arts. 326 con relación al 23 del Código Penal, imponiéndoles la pena de tres años de reclusión, sanciones a cumplirse en la Cárcel Pública de "San Antonio" de la ciudad de Cochabamba.

Contra la mencionada Sentencia, formularon recurso de apelación, la parte civil y los procesados, entre ellos, Fausto Villarroel(fs. 751 y 755 a 756), recurso resuelto por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba por Auto de Vista Ptda. 87 de 12 de junio de 2012 (fs. 860 a 868) en el que, bajo el fundamento de que dicho Tribunal "no tiene competencia para resolver el incidente de extinción de la acción penal", (sic) por previsión legal e interpretación jurisprudencial (Sentencia Constitucional Nro. 1716/2010-R de 25 de octubre) dispone rechazar los incidentes de extinción de la acción penal y, falla declarando, entre otros, al procesado Fausto Villarroel autor de los delitos de hurto y apropiación indebida previstos y sancionados por los arts. 326 y 345 del Código Penal imponiéndole la pena de cinco años de reclusión a cumplir en el Penal de "San Antonio" de la ciudad de Cochabamba, más costas, daños civiles y perjuicios a favor del Estado y la parte civil averiguables en ejecución de sentencia.

Fausto Villarroel, notificado con el mencionado Auto de Vista a horas 10:30 del día 15 de agosto de 2012 ( fs. 869), interpuso el recurso de casación motivo de autos a horas 16:01 del 17 de agosto y año en curso.

CONSIDERANDO: El procesado, en el recurso de "casación" en examen, expone los siguientes motivos:

1) Sostiene que no ha sido sometido a un debido proceso toda vez que en primera instancia probó que el dueño y administrador del surtidor era el Sr. Guillermo Vargas Guillén y que él actuó como un simple empleado encargado de vender y distribuir carburantes de YPFB tal cual consta en las pruebas 13, 18, 19, 20, 34, 39, 71, 72, 73, 74, 75, 76 al 101 de obrados y que Guillermo Vargas administraba el ingreso y salida de los carburantes, consecuentemente se le ha condenado siendo inocente. Complementa este extremo, aclarando en el punto 3 del recurso que nunca fue empleado municipal por lo cual no podía habérsele atribuido la complicidad.

2) Afirma que en el Auto de Vista recurrido la Vocal relatora no pudo "dilucidar" si el acusado, ahora recurrente, solicitó la extinción o prescripción, "siendo el resultado la extinción del pleito" (sic), toda vez que la Alcaldía Municipal de Cercado, abandonó el proceso durante 17 años y no se apersonó; que del Ministerio Público no se conoce quien es su representante por lo que al amparo de los arts. 11, 21 22, 24, 25, 26, 28 y 29 del Código de Procedimiento Penal, concordante con el art. 59 num. 19), art. 96 num. 13) de la Constitución Política del Estado de 1967, aplicable al caso, art. 104 inc. 2, del Código Penal y art. 29 del Código de Procedimiento Penal que "extingue la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo" (sic), se "... acoge a la prescripción pidiendo al Tribunal de Casación ordene la revocatoria del Auto de Vista recurrido y remita lo obrado al Tribunal de Justicia de Cochabamba para que procedan a extinguir la inscripción en el REJAP y dar por concluido el proceso penal por prescripción".

Asimismo, en los puntos cuarto y quinto del memorial en examen, el recurrente reitera que el proceso fue abandonado por la Alcaldía Municipal de Cercado por 17 años y que debe darse aplicación al art. 27 del Código de Procedimiento Penal vigente (Ley 1970). Que la prescripción es un instituto que extingue la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo y que en el caso han transcurrido más de 17 años del proceso.

Dispuesta la Vista Fiscal por proveído de 6 de septiembre de 2012 (fs. 883), el Fiscal General de la República, a través del requerimiento de fs. 888 a 894 solicita se declare improcedente el recurso.

CONSIDERANDO:Que conforme al mandato de los arts. 297 y 298 del Código de Procedimiento Penal, taxativamente son diez las causales de nulidad por infracción de la ley adjetiva y cuatro las de casación por violación de ley sustantiva. En ese marco, por previsión del art. 301 del Código de Procedimiento Penal aprobado por Decreto Ley Nro. 10426 de 23 de agosto de 1972, aplicable al caso, conforme a la disposición transitoria primera del Código de Procedimiento Penal vigente aprobado por Ley Nro. 1970 de 25 de marzo de 1999, el recurso que nos ocupa debe contener la especificación de los motivos con cita de la ley o leyes procesales cuya inobservancia se impugne, o de las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse, indicando igualmente en qué consiste el quebrantamiento de las primeras y la violación de las segundas. En concordancia, el art. 307 del mismo cuerpo de leyes establece que el recurso será declarado improcedente por falta de los requisitos señalados en el art. 301 ya referido y por la presentación extemporánea, por su parte el art. 303 del citado Código impone el término de diez días para su interposición, el mismo que corre de momento a momento desde el día de la notificación a la parte interesada con el Auto de Vista.

Asimismo, no puede dejar de mencionarse que, conforme a criterio ya consolidado en el Tribunal Supremo de Justicia, a partir del mandato contenido en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal de 1972, en la regulación de la actividad procesal defectuosa, las formalidades procesales precautelan los derechos y garantías constitucionales de las partes y, en consecuencia, no se puede decretar la nulidad sino cuando esté formalmente prevista por ley y el defecto cause agravio a la parte que la solicita. A este efecto, el párrafo in fine del art. 308 de la Ley Adjetiva Penal de 1972 establece que: "... Las infracciones de leyes que interesan al orden público, que no hayan sido acusadas en el recurso, serán consideradas de oficio..."

Determinado el marco legal y analizado el recurso de autos, se constata que el mismo fue presentado en el término previsto por ley, no obstante, si bien en la suma del memorial se señala que el "recurso es de casación", empero no se denuncia la violación de ley sustantiva y tampoco señala en cuál de las cuatro causales de casación descritas en el art. 298 del Código Adjetivo Penal hubieren incurrido ya sea el Juez Primero de Partido en lo Penal o el Tribunal de Apelación, motivo por el que el recurso no cumple los requisitos previstos en el art. 301 del Código de Procedimiento Penal.

Pese a ello se advierte que, en el memorial del recurso en examen, el recurrente denuncia incumplimiento de normas de orden público e infracción al debido proceso, seguridad jurídica y celeridad, desconocimiento de las facultades que al Tribunal de Apelación le conceden los arts. 278 y 308 del Código de Procedimiento Penal así como los arts. 101 y 102 del Código Penal, a partir de la solicitud de prescripción y consecuente extinción de la acción penal para cuya resolución se declaró sin competencia el Tribunal de Apelación, habiendo quedado sin resolverse

Al respecto, de la revisión de los antecedentes venidos en casación se constata:

Pronunciada la Sentencia de fs. 736 a 739 por el Juez Primero de Partido en lo Penal de la ciudad de Cochabamba el 18 de junio de 2004, el procesado ahora recurrente Fausto Villarroel, purgando costas de la rebeldía, interpone recurso ordinario de apelación en el que señala textualmente: "...teniendo conocimiento de que su autoridad hubiere pronunciado sentencia después de DIECISIETE AÑOS (prescripción extintiva o liberatoria), hago uso del RECURSO ORDINARIO DE APELACION contra dicho fallo...". Posteriormente en los memoriales de fundamentación del recurso (fs. 755 a 756 y 788 a 789) sostiene que desde que prestó su declaración indagatoria el año 1987 y desde la medianoche del día de la comisión de los delitos según la imputación, han transcurrido más de 18 años, por lo tanto hay prescripción computando de 1987 a 2004 y que hasta el delito de asesinato prescribe a los diez años.

En respuesta a este planteamiento al que se suman similares solicitudes de los demás procesados, el Auto de Vista recurrido en el Considerado II (fs. 861 vlta y sgtes.), luego de efectuar una serie de consideraciones respecto de la vinculatoriedad de varias sentencias constitucionales, entre ellas la Nro. 1716/2010-R de 25 de octubre concluyó señalando: " ... este Tribunal de Alzada no tiene competencia para considerar y resolver el incidente de extinción de la acción penal, por previsión legal, interpretación jurisprudencial, la garantía del derecho a la impugnación...". Seguidamente sostiene: "... A mérito de todo lo expuesto, no corresponde a este Tribunal de Alzada resolver el incidente de extinción de la acción penal planteado por los procesados, en circunstancias en que el expediente, ha sido remitido a la Sala Penal Segunda con el único objeto de que resuelva el recurso de Apelación de Sentencia interpuesto..." (sic), en ese mérito ingresó al análisis de los otros aspectos cuestionados de la resolución y en la parte dispositiva del Auto recurrido falló declarando a los procesados autores de los delitos acusados imponiéndoles penas de reclusión que van de ocho, cinco y dos años de reclusión.

Sobre la forma de pronunciarse del Tribunal de Apelación, debe dejarse establecido que si bien, resulta indiscutible que en aplicación de la jurisprudencia constitucional citada, la autoridad competente para resolver la extinción de la acción penal, es el juez de instancia, con la eventualidad de su impugnación en la vía incidental ante las Cortes Superiores, motivo por el cual la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba no podía resolver el planteamiento de los procesados, sin embargo, no es menos cierto que, en el caso, a la fecha de su formulación por el procesado Fausto Villarroel (junio de 2004) no existía la Sentencia Constitucional Nro. 1716/2010-R, resolución a partir de la cual recién los Tribunales de Alzada y casación han dejado de resolver solicitudes de esta naturaleza.

Asimismo, por mandato tanto del Código de Procedimiento Penal de 1972 (arts. 186 y 187) como de la Ley Nro. 1970 (art. 308 concordante con los arts. 27 y 29), en el primer caso, bajo el epígrafe de cuestiones previas y, en el segundo, bajo el título de excepciones, las partes pueden oponerse a la acción penal a partir de la prescripción, correspondiendo a las autoridades jurisdiccionales considerarlas de "previo y especial pronunciamiento" y resolverlas, en consecuencia, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto.

En el caso, el Tribunal de Alzada no obstante declararse correctamente sin competencia para resolver la solicitud de extinción de la acción por prescripción, se pronunció sobre los demás aspectos de fondo cuestionados en el recurso de apelación, dejando con ello sin respuesta un pedido expreso formulado, en su momento, ante autoridad competente, en lugar de favorecer la resolución previa del mencionado incidente por la autoridad competente, para cuyo efecto resultaba excepcionalmente razonable y equitativo, dada la particular circunstancia en la que el mismo fue planteado, ocho años antes, remitir antecedentes a la autoridad competente señalada en la Sentencia Constitucional Nro. 1716/2010-R en resguardo de la garantía al debido proceso y los principios de seguridad jurídica, celeridad y equidad a los que se refieren los arts. 117 y 178 de la Constitución Política del Estado, además del derecho a la defensa y a ser oído, puesto que con su resultado podría devenir la extinción de la acción y el consecuente archivo del proceso. Razonamiento en contrario, similar al del Tribunal de Alzada daría lugar no solo a la arbitrariedad sino al pronunciamiento de un fallo dictado por un órgano incompetente, por más que se tratase del máximo Tribunal de Justicia, situación que bajo ningún concepto puede concebirse, máxime si conforme a la previsión contenida en el art. 115.I de la Constitución Política del Estado: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos", mandato que constitucionaliza el derecho a la tutela judicial efectiva que conforme a entendimiento del Tribunal Constitucional tiene en su contenido el derecho de acceso a la justicia para que la persona pueda ser oída, obtenga un pronunciamiento judicial oportuno que solucione el conflicto, el acceso a los recursos legales y el cumplimiento y ejecución de lo resuelto en juicio.

Por lo expuesto, siendo evidente la infracción de las leyes procedimentales ya referidas, relativas a la resolución de incidentes y excepciones de previo y de especial pronunciamiento y considerando que las cuestiones relativas a la competencia son de orden público por cuya virtud la nulidad puede pronunciarse aún de oficio conforme al mandato del art. 308 del Código de Procedimiento penal, corresponde a este Tribunal dar aplicación al art. 307 num. 4 del Código de Procedimiento Penal de 1972 por ser manifiesta la causal de nulidad contenida en el art. 297 num. 8 del Código de Procedimiento Penal de 1972 toda vez que el Tribunal de Alzada, percatado del incidente de especial y previo pronunciamiento, por la naturaleza de la misma, a tiempo de declarar su incompetencia para resolverlo, conforme lo expresa en el Considerando II del Auto de Vista recurrido, debió inhibirse de resolver la causa principal toda vez que conforme a entendimiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia Constitucional 1709/2004-R de 22 de octubre "...la prescripción es una cuestión de orden público que afecta a la competencia; por lo que el Juez tiene la obligación de considerar y resolver la misma, aún cuando la causa esté en estado de dictarse sentencia". (sic)

POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 42 num. 1 de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación del art. 307 num. 4 del Código de Procedimiento Penal de 1972, ANULA OBRADOS hasta fs. 860 inclusive y repone la causa, debiendo, por Secretaría de Sala, devolverse el expediente al Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba a fin de que Tribunal de Alzada, antes de pronunciarse sobre la causa principal y como efecto de declarar su incompetencia para resolver el "incidente" de extinción de la acción penal por prescripción, ordene su remisión a la autoridad competente para su resolución.

En atención al fallo emitido, cumpliendo lo dispuesto por el art. 17 parágrafo IV, remítase copias legalizadas del presente Auto Supremo y partes pertinentes del citado proceso ante el Régimen Disciplinario del Consejo de la Magistratura.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Jorge Isaac Von Borries Mendez.

ANTE MÍ. Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano.

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