SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                Nº 656

Sucre:                        19 de diciembre de2014

Expediente:                C-11-2010-S

Distrito:                        Cochabamba

Magistrada  Relatora: Dra. Eliza Sánchez Mamani

I. VISTOS

1. El recurso de casación en la forma y en  el fondo de fojas  540 a 546 vuelta, interpuesto por Edgar Orlando Montaño Rodríguez en representación de Julia   Nieves Vargas Vargas y José  Gilmar Vargas Orellana por  sí y la empresa Flores Tiquipaya, contra el Auto  de Vista de  19 de noviembre de 2009, pronunciado por  la Sala  Civil Primera de la  que  fue  Corte Superior de Justicia  del Distrito  de   Cochabamba,  dentro  del   proceso  ordinario  de consolidación de  dación    de  bienes  en  pago   y  restitución  de dinero, seguido por  la  Fundación Agrocapital representada por Fernando Cáceres Pacheco, en su  condición de Gerente General contra los hoy recurrentes, la reconvención por  invalidez parcial del   contrato  contenido  en   la   escritura  pública  959/93;   la respuesta  al recurso de  casación de  fojas  549  a  550  vuelta, el auto   de  concesión del  recurso  a  fojas   551,   los  antecedentes procesales, y:

II.   CONSIDERANDO:

2.1.  Antecedentes  del  proceso.-

Durante la tramitación de la  causa, el Juez  Primero de  Partido en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 7  de junio  de 2004,  que   declaró  probada en   parte  la demanda de fojas  40 a 42,  así  como la excepción de ilegalidad e improbada   la  acción  reconvencional  y  las     excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, improcedencia, prescripción y falta  de  acción y derecho, opuestas a la  demanda; sin  costas por        ser     JUICIO doble. En  consecuencia  se declaró  la consolidación de la dación  en   pago,  como  una  prestación diversa a la  debida,  establecida en  la escritura  pública  N° 959/1993  de 20 de agosto, disponiéndose que  los demandados, suscriban las  correspondientes minutas traslativas  de  dominio a favor de la Fundación Agrocapital de los  siguientes bienes: a) Inmueble ubicado en  la  zona  de  Tiquipaya, provincia Quillacollo, con una  extensión superficial de 9.5333 m2; b) casa de dos plantas situada en la urbanización SIDUMSS, modelo de vivienda 1/311en esquina. Así como la cancelación por  parte  de los  demandados  a  favor de Agrocapital, de la  suma  de  $US 37.965.- depositados para  la conformación de la nueva sociedad anónima,  dentro  del   tercer  día   hábil  de  ejecutoriada  esa resolución.

En  grado de apelación   deducida por los demandados reconvinientes  a través  de  su   representante  Mirael Villarroel Claros, la Sala  Civil Primera de la Corte Superior de Justicia  del Distrito de   Cochabamba,  mediante  Auto   de  Vista de 19 de noviembre de  2009, cursante  de  fojas  529  a  532,  confirmó la sentencia apelada con  la modificación de que  la dación en pago cancela  totalmente  lo   adeudado  por los  demandados a  la entidad actora, sin lugar  a ninguna otra  exigencia; sin  costas en ambas instancias.

La resolución de segunda instancia, motivó que  los demandados reconvinientes a través de su  apoderado, interponga recurso de casación en la forma y en el fondo contra el Auto  de Vista  de  19 de noviembre de 2009,  en base  a las  denuncias que  se pasan a exponer a continuación.

III.CONSIDERANDO

3.1.  Denuncias    del  Recurso   de Casación.-

a) Los recurrentes refieren que  mediante memorial cursante de fojas 92  a  93,  opusieron excepciones previas de  impersonería del    apoderado  de    la    fundación  Agrocapital  y   de    Flores Tiquipaya, obscuridad, contradicción o imprecisión en  la demanda y demanda interpuesta antes del  cumplimiento de  la condición, las  cuales no  fueron admitidas ni  resueltas  por  el Juez   a  qua  antes del  auto   de  relación procesal, lo cual  habría viciado el  proceso.  Por   lo  que   indican  como un   deber  del Máximo Tribunal de Justicia el anular el proceso hasta fojas 98, con  la  facultad  que   le  reconoce el  artículo  15  de  la  Ley  de Organización Judicial, para  ordenar al juez  inferior que  admita, tramite y  resuelva las  excepciones previas opuestas por  Julia Nieves Vargas Vargas, antes de trabarse la relación procesal.

b) Citando nuevamente la facultad establecida por  el artículo 15 de  la  Ley  de  Organización Judicial,  los   recurrentes  señalan como un   deber del  Juez   a  qua  y del  Tribunal ad  quem, la anulación  del  proceso hasta  el  auto   de  relación procesal de fecha 18 de febrero de 2000, en virtud a haberse omitido en tal determinación  “el  plazo  de   cincuenta  días”, y  tramitado  el proceso sin  plazo de prueba. Indicando que,  el hecho de que  las partes hayan propuesto sus  medios de  prueba, no  subsana  el defecto absoluto que  debió ser  saneado por  el Juez   a  qua  o en su  caso   por  el  Tribunal ad  quem, acusando  que  los  mismos pretendieron  convalidar lo  nulo  y  arbitrario;  señalan  como infringidos los  artículos 354  parágrafo I y 370 del Código de Procedimiento Civil, calificando de  ineficaz toda  la  prueba producida.

c)   Solicitan la   anulación  de   la   sentencia,  por   no   contener resolución sobre el  punto  demandado 'respecto a  la  garantía prendaría industrial sin  desplazamiento', indicando que  tanto el Juez  a  qua  como  el  Tribunal    ad   quem  olvidaron pronunciamiento expreso de  ese punto  mencionado    en la demanda, incurriendo  en  razón de ello en una  causal   de anulación de  ambos  fallos, de  conformidad  al  artículo  190  del Código de Procedimiento  Civil.

d)  Pretenden la  anulación del  Auto  de Vista y de la  sentencia, acusando falta de una adecuada fundamentación o motivación respecto del pago con   prestación diversa de la debida y,  la nulidad del pago comisorio, así como inobservancia a lo previsto por  el artículo 309  del Código Civil, indicando que la facultad de pagar con  una  prestación diversa de la debida está   reservada sólo para el deudor o debe considerarse a proposición del mismo.

Agregan que, el Juez  inferior fundó su  fallo en el artículo 454 parágrafo 1 del Código Civil, ignorando el parágrafo II, ciñéndose a la letra  muerta en un  contrato que  tiene  causa y motivo ilícito y,  que la forzada aplicación del ya   mencionado  artículo  es fundamentación errónea,  puesto  que   para    que   se   opere la dación en pago con prestación diversa de la debida previamente se requiere autorización judicial.

Que  el Juez  a quo,  en  la  sentencia impugnada a pesar de  citar el  artículo  1340  del  Código Civil, no consideró ni  analizó su contenido,  omitiendo   fundamentar su  fallo de primera instancia.

e)  Acusan que la sentencia, se fundó en los artículos 1532 y 1926, inexistentes en el Código Civil.

Recurso de casación  en el fondo:

1.  Indican que  la  dación en  pago  con  prestación diversa a  la debida pactada en  la  cláusula tercera inciso 3) del  contrato, es un  proyecto y depende de una  condición futura e incierta, como es  la  futura  conformación de  una   sociedad anónima  con la participación de la  fundación Agrocapital, Julia Nieves Vargas Vargas y José Gilmar Orellana Vargas, habiéndose también contemplado  que   esas    cláusulas   serian  establecidas   a  futuro una  vez conformada la sociedad anónima, en su escritura de constitución,  y no  formaban  parte  del  contrato  base materia  de juicio. Por  lo que  la  dación en  pago, no  paso de  ser  una   buena intención  cuya  materialización  dependía  de  un   acontecimiento futuro, como es  la  constitución  de la  sociedad anónima.

2.  Refieren, infracción  del  artículo  309   del  Código Civil, por  la inexistencia  de  la previa autorización judicial y porque la  dación en   pago  con    prestación   diversa   de   la   debida   no    se   halla legislada. Que  en  el considerando  II de  la  sentencia  recurrida  el juzgador  citó   al   tratadista   Marcel Planiol  sobre  la   dación  de pago, cuando  esa  definición no  es  aplicable al  caso de  autos por determinación  del  artículo  309   del  Código Civil vigente, puesto que  la  dación en  pago con  prestación  diversa de  la  debida, está reservada    sólo    para     el   deudor,   no    así    para     el   acreedor, requiriéndose  en  todo caso como requisito previo la  autorización judicial,  en   cuyo entendido  la  fundación  Agrocapital no  podía exigir por   su   cuenta  "el  cumplimiento  diferente  con  prestación diferente".  Que    el   A  quo    no   señaló  a   qué    fojas  consta   la autorización  judicial,   y   que    como  ésta    no   fue   objeto  de   la demanda  tampoco fue  motivo de prueba.

Que   el   Auto  de   Vista  en   el   considerando   V,   señaló  que   la inexistencia  de   la   autorización  judicial  es   inverosímil,  lo  que quiere  decir  que   en   el  proceso  existe  la  referida  autorización, pero no  señala  a que  fojas, resultando  de  ello  la  ilegal dación en pago con  prestación  diversa de la debida.

3.   Señalan violación del  artículo 1340 parágrafo 1 del Código Civil, por   la  inexistencia  del  pacto  comisorio cuya  nulidad  fue ignorada  por   el  juzgador,  puesto  que  en  el contrato se  hace expedita   la    entrega   de    los  bienes de  propiedad de  los demandados   en  favor de  la  fundación,  sin  reparar  en  su  valor económico y  monetario   en   el  momento  de  la  entrega,  que   de hecho  significa perjuicio para   los  demandados  y beneficio ilícito para  la fundación Agrocapital, extremo condenado por la ley y sancionado  con  la nulidad.

4.  Denuncian infracción a los artículos 1331  y  1333  del Código Civil y  a  los  artículos 397,  430  Y 441  de  su  Procedimiento y; manifiestan que,  la  prueba pericial de  descargo consistente en los  avalúos de  fechas 25  de  octubre de  1994  y 30  de junio de 2000, corroborada por  la de inspección de visu  fue  ignorada en la  sentencia y en  el Auto  de Vista, lo cual  justifica la  casación de las  resoluciones impugnadas.

5.   Acusan  de  infringido el  artículo  1507 del Código Civil e indican que  la  prescripción de  la  acción se halla probada,  y resulta de efectuar el cómputo desde el  19 de agosto de  1993, hasta  la   fecha  de   la   citación  con   la   demanda  de  30  de septiembre  y de 16 de  noviembre de 1998;   habiendo transcurrido  5  años,  1 mes  y 11  días,  puesto que  no existe plazo  para    el   cumplimiento  de  la  contraprestación,  y  el estipulado  sólo   rige  para  la   constitución   de la sociedad anónima. Resultando erróneo computar el plazo para  la referida prescripción desde el vencimiento de  los noventa días  otorgado para la constitución  de  la sociedad,  porque no  se  puede confundir la prestación de dar con la de hacer.

3.2.  Respuesta   al  recurso  de  casación.- Ramiro Marco Mendizabal Ocampo, en  representación  de  la Fundación   Agrocapital,  contesta   al   recurso  de  casación planteado por los demandados  reconvinientes indicando que, ninguna  de   las  pretensiones  de  nulidad expuesta por  los recurrentes  pueden  ser   atendidas  favorablemente,  debido a que  las  supuestas    omisiones   quedaron  salvadas con  el consentimiento tácito de  las  partes,  quienes pese   a  no  estar fijado el término de  prueba,  efectuaron su  proposición de  las mismas;  que   en   lo  referente  a  la  omisión en   sentencia  de referencia  a  la  garantía  de  prenda  sin desplazamiento, ese  no  es un  aspecto que  deba ser  reclamado por  ellos, sino  que  los que  podían observar el mismo eran  ellos como demandantes  y  no  así  la  otra  parte; que  lo referido a la inexistencia  de   los   artículos   1532 y  1926  en  los  cuales supuestamente  el Juez  a  quo  basa   su  sentencia,  señala que ese   aspecto  es  sólo un   error  numérico  que  no  afecta  de manera sustancial la decisión en el presente caso.

Asimismo, niegan la  existencia de  pacto comisorio indicando que  la base   de la presente acción no  es  sobre la transferencia de prenda o hipoteca alguna, sino  más  bien  respecto a un compromiso de dación en pago.

Indica que,  tanto la  sentencia como el Auto de Vista aplicaron e interpretaron correctamente el contrato base, haciéndose cumplir lo  pactado entre partes,  que  las  figuras de enriquecimiento   ilícito  como  del  pacto comisorio,       son inatendibles para  el presente caso.

3.3.  Fundamentos   de  la resolución.-

Así planteado el  recurso, pasamos a  resolverlo efectuando las siguientes consideraciones:

Sobre el recurso de casación en la forma:

En relación a las  denuncias contenidas en los incisos al y b), en la   que   los   recurrentes  refieren que   las   excepciones previas opuestas  por   ellos a  fojas 92  a  93,   no  fueron admitidas ni resueltas por  el Juez   a quo  antes del auto  de relación procesal, lo  cual  habría viciado el proceso; asimismo indican que  en  el pronunciamiento del  auto   de  relación procesal de  fecha 18 de febrero de 2000, se habría omitido la determinación del plazo de cincuenta  días,   tramitando   el proceso  sin  plazo de  prueba;   por lo cual   solicitan  la  nulidad  de  oficio del  proceso hasta  fojas   98, en  virtud al artículo  15 de la  Ley de  Organización Judicial.

Cabe  señalar   que,    revisados los   antecedentes del proceso se pudo   evidenciar que efectivamente a  fojas 92 a 93  de obrados cursa el   memorial   a  través del cual la  parte demandada­ reconviniente    opuso    excepciones    previas,  las cuales sin embargo, no fueron   admitidas,   conforme   se   desprende  del decreto cursante  a  fojas 94,  que  en  referencia  al  mismo señaló: "Estando pendiente de  resolución el  incidente suscitado  por  la  

presentante sobre la nulidad de citación, pase a despacho el expediente a   despacho con el sellado necesano; con sus resultados se proveerá lo que fuere  de ley.- ...", motivo por  el cual el Juez   a  quo  no  se  pronunció en  torno a  dichas excepciones planteadas.

De ello que  es razonable extraer que  la parte  afectada, de haber considerado que  el  Juez   de  la  causa  no  estaba  ajustando  su proceder  a   derecho  con   la   inadmisión  de   esas    excepciones previas  opuestas  por   ellos   -entendiendo que   las   excepciones previas        son   de  previo y  especial pronunciamiento-,  debieron advertir de  esa  circunstancia  al juez   de  la  instancia,  antes de trabada         la  relación procesal,  observando que   se   encontraba pendiente de  pronunciamiento lo referido a  la  admisión de  las excepciones previas pretendidas por  ellos; al no  haber actuado en esa  lógica, dejaron precluir su  derecho a observar tal  aspecto que   como se  señaló  debió haber  sido   advertido en   la  etapa procesal  oportuna,  no   pudiendo  retrotraerse  posteriormente etapas ya vencidas en  el proceso, menos cuando se ha  operado la convalidación de dichos actos, que  fueron consentidos por los demandados reconvinientes,  quienes  no  plantearon  ninguna observación a  esa  supuesta  omisión por  parte   del  Juzgador  a quo,   habiéndose  así   operado la  preclusión,  por   cuanto  una etapa   procesal   o    acto    no    puede   estar     indefinidamente suspendido en  sus  efectos en el proceso penal, y si el derecho a impugnar del  mismo no  es  ejercido oportunamente en  la etapa procesal que   corresponde, el  acto   susceptible  de  observación queda   convalidado  por    el    no    ejercicio del   derecho   de impugnación de la parte  que  se considera afectada. Aplicándose la  misma lógica respecto a la inobservancia oportuna, del  auto de  relación procesal,  el  cual   supuestamente  no  fijó  el  plazo probatorio de forma expresa. Habiéndose ya  señalado que  en  el proceso, dichos aspectos deben ser observados por las  partes de forma oportuna y en el momento procesal debido, de no ser  así, el derecho a impugnar dichos actos precluye.

Ahora bien, respecto a  la facultad de saneamiento establecida en el artículo  15 de la  hoy abrogada  Ley de Organización Judicial, vigente en  el momento de  la  tramitación del  presente proceso, es necesario referir que,  si bien  el artículo 15 de la Ley 025  previene la revisión de los actuados procesales, a tiempo de asumir una  posible determinación de nulidad si fuera realmente necesario e insalvable, resulta imperativo que  el Juez  o Tribunal realice la  adecuada  ponderación respeto  de  la  afectación del bien  o bienes jurídicos que  se pretenden proteger o restablecer, frente a la afectación que  se ha  generado al interior del proceso y para  las  partes,  aún  tratándose de normas de orden público y cuya        vulneración  esté    sancionada  de   manera   expresa  con nulidad. Ello en vista  de que la sanción de nulidad no puede ser impuesta bajo  el  criterio de  un  exacerbado rigorismo en  tanto no  se detecte la existencia de vicios insalvables que  conculquen no sólo el orden público, sino  de manera fundamental el debido proceso.  Así en la  presente  problemática  planteada,  de la revisión de obrados, se establece que  si bien es evidente que  el  Juez   a  quo  no  admitió  las  excepciones  previas  pretendidas   por los   demandados    reconvinientes,  ese  no fue un  aspecto que hubieran    reclamado  los  supuestamente   afectados  con  esa actuación  del  Juez    de  la  causa,  tampoco  fue  un  punto de  su recurso de apelación.

En  lo concerniente  a la  supuesta   omisión de  establecimiento  de plazo probatorio  en  el  auto   de  relación procesal,  ese  aspecto  no fue   advertido  al  juez    de  la  causa  por   la  parte    supuestamente afectada;   pudiendo   establecerse   como  conclusión   respecto   a este  punto  y al  anterior,  que  los  demandantes   consintieron  esas omisiones   por    parte     del   juzgador,   restándoles    importancia, habiendo   convalidado   en   razón   de   ello   las    actuaciones    del juzgador.

No  se   puede  considerar   indefensión   a  la   falta    de   interés   de alguna   de   las    partes    del    proceso,   la   cual    teniendo   a   su disposición  los  medios  de  impugnación   que   la  ley  le  franquea para   objetar y observar  circunstancias   o aspectos  que  considera pudieran   lesionar  algún  derecho  suyo,  simplemente  no  hacen uso    de   los   mismos,   ya   sea   por   dejadez  u   omisión,  dejando precluir  su  derecho a objetar alguna  circunstancia   en  el proceso y, convalidando  con  su  actuación  lo obrado en  el mismo; habida cuenta   que    corresponde   a   las   partes   el   debido  control   del cumplimiento  de  los  actos  procesales  que  les  interesen;  actuar con  parcialidad  y exagerada deferencia con  alguna de la partes, comprometería la   equidad  e  igualdad  que   debe   observar  el juzgador en el conocimiento de la causa.

No encontrándose fundadas, en razón de ello esas  denuncias.

Respecto a  lo  expuesto  en  el  inciso cl  de  las   denuncias  del recurso, en  el  que  los  recurrentes  solicitan la  anulación de  la sentencia,  supuestamente   por   no   contener  pronunciamiento 'respecto a la garantía prendaría industrial sin  desplazamiento', mencionado en  la demanda, acusando tal  aspecto como causal de  anulación de  ambos fallos según previsión del  artículo 190 del Código de Procedimiento Civil.

Es necesario señalar al respecto que,  este  aspecto no fue uno  de los puntos apelados por  los  ahora recurrentes en  el recurso de apelación, mal   pudiendo pretender  en   ese   entendido que   el Tribunal  ad   quem de  manera  oficiosa se  pronunciara  sobre aspectos no  sometidos a su  conocimiento esclarecimiento, ello en   virtud  a   que   son   las   partes  quienes  tienen  la   facultad dispositiva en el proceso, siendo las mismas las  que  delimitan la actuación del  juzgador quien debe pronunciar su  fallo conforme la pretensión de las  partes, consiguientemente diremos que una vez  dictada  la   Sentencia, en   caso   de   que   las   partes  hayan recurrido de la resolución, se apertura la segunda instancia con la interposición de la apelación, que  concluye con la emisión del Auto de   Vista,  en   ese   sentido  diremos  que   el  recurso  de apelación, al contener los  agravios descritos en  dicho medio de impugnación tiene una   pretensión, el  esclarecimiento de  esos puntos   por    parte   del   Tribunal  de   Alzada,  el   cual    debe circunscribir su  fallo  a los  puntos resueltos por  el inferior que hubieren    sido   objeto   de  apelación.

En ese  orden de ideas, el Juez  o Tribunal de apelación en virtud del  principio dispositivo, se  encuentra restringido a  conocer su resolución  al   objeto de   la   apelación, en   otras  palabras,  es competente únicamente  para   revisar las   cuestiones litigiosas propuestas        en    primera   instancia,   dentro   de    los    límites propuestos por  el apelante, no estando autorizado para  resolver aspectos que   no  fueron motivo de  impugnación, lo  contrario implica un   exceso de  jurisdicción que   se  califica como ultra petita, la  que  a  su  vez constituye una   típica manifestación del vicio de incongruencia  quebrantando  el  concepto de   orden público.  Con  relación  a lo expuesto  la  Sentencia  Constitucional N° 0486/2010- R de  5 de julio ha  emitido  el siguiente razonamiento:  ''El  principio de congruencia,  responde  a la pretensión   jurídica  o la expresión  de  agravios formulada  por  las partes;  la  falta  de   relación entre lo  solicitado y lo  resuelto, contradice el principio  procesal  de  congruencia; la Resolución  de primera y/ o segunda  instancia,  debe  responder a la petición  de las  partes  y  de   la  expresión  de  agravios,    constituyendo  la pretensión  jurídica  de  primera  y/o   segunda    instancia".   En  la misma  línea   de   razonamiento  de   éste   Tribunal,  el  cual   no encuentra  fundamento  para   la  denuncia  expuesta  sobre este aspecto ya dilucidado.

Con  relación a lo denunciado en  el inciso d) del  recurso, en  el que     se     acusó la  supuesta  falta de  una  adecuada fundamentación o motivación respecto del pago  con  prestación diversa de la  debida y, la nulidad del pago  comisorio, así  como inobservancia a lo previsto por  el artículo 309  del  Código Civil, indicando que  la facultad de  pagar con  una   prestación diversa de la debida está  reservada sólo para  el deudor.

Es preciso referir que,  revisados que  fueron los antecedentes del proceso, consta  que el   Auto  de Vista, efectuó  la  debida fundamentación de   su   fallo,  exponiendo  en   el   mismo  los motivos de  su  resolución, no  siendo necesario que  el fallo  sea ampuloso para  que  el mismo esté  debidamente fundamentado o se haga  comprensible  a   los   justiciables.   Por   otro   lado   la pretensión de los recurrentes   sobre el   esclarecimiento  que supuestamente  debió contener  la  resolución, en  torno  a  los artículos 309  y 1340  del  Código Civil, sobre el entendimiento o interpretación de dichos artículos; no  son  temas que  deban ser esclarecidos a   través  del   recurso  de   casación  en   la   forma, puesto que en  el mismo se  conocen y  resuelven  aspectos relativos a supuestos de errores in procedendo,   que  son  los que versan sobre las  cuestiones de forma del proceso y no  así  a los supuestos   de   errores  in   iudicando,    que    están   referidos  a cuestiones que  van  al  fondo de  lo litigado. En  cuyo motivo no corresponde el esclarecimiento de esos  aspectos.

Respecto al  inciso el  de  las  denuncias del  recurso, en  el  cual señala que  la sentencia, se fundó en los artículos 1532 y  1926, inexistentes en  el  Código Civil; es  preciso mencionar que,  los recurrentes no hacen en este  punto referencia precisa y clara de infracción alguna  cometida por  parte  del  Tribunal ad  quem, comprendida en  alguna de  las   causales  del  artículo 254   del Código de  Procedimiento Civil, que  motive que  éste   Supremo Tribunal efectué su  labor de  conocimiento, esclarecimiento y resolución en  torno a  lo denunciado sobre la  actuación de  los juzgadores  de   segunda  instancia;  por   cuanto  no   existe per saltum   o  salto de  instancia, para   que  éste  Tribunal de  forma directa  y   oficiosa  entre   a   fiscalizar  la   actuación  de   los juzgadores de primera instancia, cuando no existen infracciones al debido proceso o al derecho a la defensa.

Sobre el recurso de casación en el fondo:

Los recurrentes en  el punto  1 de  las  denuncias del  recurso de casación,  indicaron  que   la   dación  en   pago  con   prestación diversa a la  debida pactada en  la cláusula tercera inciso 3) del contrato,  tan    sólo   era   un    proyecto que   dependía  de   una condición futura e incierta, como es  'la futura' conformación de una    sociedad  anónima,  por   lo   que    esas    cláusulas   serian establecidas  a   futuro  en   la   escritura  de   constitución  de   la misma.  Que   dicha  cláusula  no   formaba  parte  del   contrato materia de juicio, que  la  dación en  pago, no  paso   de  ser  una buena intención cuya materialización dependía de  un acontecimiento futuro.

Así  expuesta   la   denuncia,   no   corresponde   que   éste    Supremo Tribunal  entre    a  efectuar  dilucidaciones   en  torno    a  la  misma, puesto   que   la   misma   no   es   precisa   ni   clara    en   cuanto   a  lo denunciado   como vulnerado,   ni  se  acomoda  a  ninguna   de  las causales    establecida    para     la    procedencia    del    recurso    de casación  en  el  fondo previstas  en  el  artículo  253   del  Código de Procedimiento  Civil.

En  relación a lo denunciado en  los  puntos  2 y 3 del  recurso de casación en   el   fondo,  respecto a la supuesta  infracción   del artículo  309  del Código  Civil,  por  inexistencia  de  la previa autorización  judicial  y porque  la  dación  en  pago con  prestación diversa de  la  debida  no  se  halla   legislada.  Además  de que  la dación  de  pago,  cuando  esa definición no  era   aplicable  al  caso de autos  por determinación  del  artículo 309  del Código Civil vigente, puesto que la dación en pago con prestación diversa de la debida,  está   reservada sólo para el  deudor, no así para el acreedor, requiriéndose   en   todo  caso  como requisito  previo  la autorización judicial,     en      cuyo      entendido  la fundación Agrocapital no podía  haber  exigido por su cuenta     "el cumplimiento         diferente   con   prestación   diferente".  y  sobre  la supuesta violación  del artículo 1340 parágrafo 1 del Código Civil, por   la   supuesta    inexistencia   del   pacto  comisorio,  cuya nulidad  fue  ignorada  por  el juzgador;  ya  que  en  el contrato  base de  este   proceso,  se  hace   expedita  la  entrega  de  los  bienes  de propiedad        de los  demandados    en   favor  de  la  fundación,   sin reparar en  su  valor  económico y monetario  en  el momento  de  la entrega,  lo cual   significaría  perjuicio  para    los   demandados  y beneficio ilícito para   la fundación  Agrocapital.

Es  necesario  efectuar  las  siguientes  consideraciones:

Que,   el  artículo  1340   de  nuestro   compilado  Civil  (norma  en  la cual        se   ampara   el   recurrente    para    plantear   ésta    denuncia), sobre la  nulidad  del  pacto  comisorio y del pacto de vía expedita indica: "1. Cualquier  sea  la  época  de  su  celebración   es  nulo  el pacto  por  el  cual  se  conviene   en  que  la propiedad    de  la  cosa hipotecado   o pignorada   pase   el  acreedor   cuando   el  deudor   no pague   su  deuda   dentro  del  término  fijado,   y  11. Es   igualmente nulo  el caso  por  el cual  el constituyente    autoriza   al  acreedor  a vender directamente la  cosa pignorada o  hipotecada. Si  se prueba  que ese  fue el motivo  determinado  del  contrato)  éste  es nulo".

Originalmente, la  hipoteca como la  prenda,  no  otorgaba otro derecho  al   acreedor  que   obtener  la   posesión  de   la   cosa   y retenerla hasta  que  el crédito fuese satisfecho. En  la  evolución del  derecho, para   mejor satisfacer el  interés  del  acreedor se añadió  al  contrato de prenda  como al   de   hipoteca  pactos accesorios,  entre  ellos  el  pacto  comisorio,  o  atribución  al acreedor, en  pago, con  la  propiedad de  la  cosa  hipotecada o pignorada,  y del cual  se  dice que  conlleva  una  ilicitud intrínseca.  Fue  considerado como lícita, sin  embargo, durante toda  la época llamada clásica del derecho romano hasta que  los prohibió el Emperador Constantino en el año  326.

La  nulidad  y   por   consiguiente, la   implícita prohibición, del llamado pacto  comisorio establecido por   el  artículo  señalado alcanza aún  a las  convenciones que  sobre ello se  acuerden con posterioridad a la constitución de la hipoteca o de la prenda. El artículo lo  dice  explícitamente: cualquiera sea  la  época de  su celebración.

El pacto comisorio, consiste en  la  convención, o la  cláusula de una    convención, por   virtud  de   la   cual,    el   acreedor  queda autorizado para   quedarse  con  la  cosa   dada   en  garantía real, (prenda o  hipoteca) en   pago   de  la   deuda,  traspasándose  la propiedad  el  deudor  anticipadamente   para    el  caso   de  falta   de pago.

Prohibida en  el Derecho  romano,  pasó  del antiguo  francés  a través  del  Código de   1804,  al  Código abrogado  en   su   artículo 1421.  Se  la   ha    prohibido   siempre,  porque  se  la  considera peligrosa  para  el  deudor,  ¡ ya   que  frecuentemente  oculta   un préstamo  usurero,   habida  cuenta  que  por  lo regular  el valor de la  cosa  dada  en  hipoteca  o  prenda  es  excesiva  al  importe  del préstamo.

Mientras el parágrafo  1 del  artículo  1340  del  Código Civil, ha  de entenderse  destinado  a  prohibir  el pacto  comisario,  el pacto  de vendendo  está  vedado por  lo que  dispone el parágrafo Il. Este  no proviene del  Código modelo, sino  del  Código francés. Sanciona con  la  nulidad la  autorización dada   al  acreedor, para   vender directamente la cosa  pignorada o hipotecada, porque semejante cláusula no  pasa   de  ser  una  variante del pacto comisario. Si la razón determinante  del  contrato  resulta  ser  la  realización de esta  venta prohibida, la  sanción de  nulidad cae  sobre todo  el contrato y no únicamente sobre la cláusula del pacto comisario encubierto.  La   sanción  se  justifica  en   que: el  contrato  es doblemente ilícito, por  objeto y porque se pretende burlar la ley. Con  estos  conceptos desarrollados se  establece que  uno  de  los requisitos para   que  se  dé  el pacto comisario es  la existencia de la condición o cláusula en el documento de préstamo, de que  la garantía   hipotecaria  del  bien inmueble,  se  transferirá  a propiedad del  acreedor si  el  deudor, no  paga su  deuda en  el plazo fijado. Así  asumimos en  el presente  proceso  que,   la obligación de  los  hoy  recurrentes  nacido el  19  de  agosto de 1993,  habiendo   acordado   en   el   contrato   suscrito   con   la fundación Agrocapital que  ante  el   incumplimiento  de   su obligación, los  ahora recurrentes,  en  acuerdo de partes, darían en  forma de  pago los  bienes cuya hipoteca se  había convenido en el contrato y que  constituía el patrimonio con  el cual  los hoy recurrentes  estaban  garantizando su   crédito en  el  Banco, al cual   la  fundación hoy   demandante  estaba  en   ese   momento cancelando  la   obligación, así    se   refleja  del   testimonio  de escritura pública N° 959/1993 de 2 de octubre de  1996.

En efecto, se evidencia que  la Fundación Agrocapital liberó a los demandados del  pago de  sus   obligaciones económicas con  las diferentes instituciones bancarias, habiendo incumplido los hoy recurrentes  con  el  compromiso de  constitución de  la  sociedad anónima que  debería ser  conformada en  el plazo de  90  días  a computar   de    la    suscripción   de    la    escritura   pública   N° 959/1993.

Que, en  la  cláusula tercera del  referido documento, las  partes contratantes acordaron además, que  en caso  de no conformarse dicha sociedad, la referida obligación será  líquida y exigible, sin necesidad de requerimiento judicial previo en  mora, teniendo el documento valor de título ejecutivo, operándose directamente la dación en pago, debiendo en consecuencia entregarse a  la Fundación todos los  bienes que  garantizaban la  acreencia con las instituciones bancarias.

Lo expuesto precedentemente y  en  virtud de  las  disposiciones legales citadas, éste  Tribunal Supremo concluye en el sentido de que   la   cláusula  tercera  punto  3  estipulado  en   la   escritura mencionada se  constituye en  una   ilegal cláusula  contractual, pues  no  se enmarca a la normativa prevista por  el artículo 309 del  Código Civil, por  cuanto  esta   facultad de  pagar con  una prestación diversa a la debida, está  reservada al deudor en caso de que  no  pueda cumplir su  obligación conforme a lo acordado en   el  contrato.  Esta   modalidad de   pago  que   contempla la situación del  deudor sólo  puede ser  solicitada por  éste,  de  ahí que   el  acreedor  no   puede  exigir   el  pago   con   una    prestación diversa  a  la  debida,  a  menos  que   el  deudor  así  lo  ofrezca y  el acreedor lo consienta, como prevé el artículo 307  del  precitado Código Civil.

En  consecuencia, la  referida cláusula  tercera que  estipula  de manera anticipada y ante  un  eventual incumplimiento la dación en pago  de los bienes del deudor que  garantizaban la acreencia, importa un  ilegal pacto comisario, que  se encuentra sancionado con  nulidad conforme establece el artículo 1340  parágrafo 1 del Código Civil, por  cuanto nuestra  legislación prohíbe pactar  de manera anticipada la dación en pago  de los bienes del deudor a favor del acreedor.

Situación que amerita la  casación  del  Auto de Vista  ahora recurrido.

Con  relación a lo esgrimido en  el punto 4 de las  denuncias del recurso, por  el cual  los recurrentes señalaron la infracción a los artículos 1331 y  1333  del Código Civil y a los artículos 397,  430 y 441 de su Procedimiento; indicando que  la prueba pericial de descargo consistente en  los  avalúos de fechas 25  de octubre de 1994 y 30 de junio de 2000, fue ignorada en la sentencia y en el Auto  de  Vista, lo  cual  justifica la  casación de  las  resoluciones impugnadas.

Es preciso señalar que,  en virtud a lo escueto y poco  preciso de la  denuncia,  la  cual   además  no  está   amparada  en   derecho, puesto que  no  se justifica en  ninguna de las  causales previstas en  el artículo 253  del  Código Sustantivo Civil; éste  Tribunal de casación se ve impedido de efectuar consideraciones sobre este aspecto, puesto que  no  puede de  forma oficiosa e impertinente hacer elucubraciones sin base  objetiva.

Sobre lo denunciado en el punto 5,  respecto a la supuesta infracción del artículo 1507 del Código Civil, habiendo afirmado los recurrentes  que la prescripción de la acción  se halla probada, y resulta de efectuar el computo desde el 19 de agosto de  1993, hasta la fecha de la citación con  la demanda de 30 de septiembre y de 16 de  noviembre de 1998;  habiendo transcurrido         5  años, 1  mes y 11  días, puesto  que  no existe plazo  para  el cumplimiento  de   la contraprestación,  y  el estipulado sólo rige para  la constitución de la sociedad anónima y  que   resultaría  erróneo computar  el  plazo para   la  referida prescripción desde el vencimiento de los  noventa días  otorgado para  la constitución de la sociedad.

Cabe indicar que,  el citado artículo 1507 del  Código Civil, esta referida a la disposición general para  la prescripción, más  para que  ésta   opere no  es  suficiente el mero transcurso  del  tiempo fijado por  ley, debiendo entenderse esta  disposición conforme el contexto fáctico de  cada   caso, de  lo  cual   corresponde hacer referencia a lo establecido por el artículo 1493 del citado Código Civil, que en referencia al caso en  cuestión  señala: "la prescripción   comienza  a  correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde   que el titular  ha  dejado de ejercerlo ". En otras palabras,  la  prescripción empieza a  computarse desde el día  a partir del cual  el acreedor puede ejercitar la acción contra su  deudor; en las  obligaciones sujetas a condición suspensiva o a término, el cómputo de la prescripción inicia desde el día  del cumplimiento del  término o de  la  condición. Habiéndose establecido   de    forma   expresa   en    el    punto   tercero   del compromiso de constitución de la sociedad, que  si en el término de   noventa  días    de   suscrito  ese   documento  no   se   había procedido a constituir la  sociedad anónima, el documento sería líquido y exigible teniendo la calidad de documento ejecutivo. Es decir que  sus   efectos estaban  condicionados al  transcurso  de ese  tiempo y el cumplimiento de una   condición, por  cuanto no  es   evidente  que    se   haya    operado  la   prescripción,   no   siendo correcto  en   éste   caso    efectuar   el  cómputo   desde  la   fecha  de suscripción  de  ese  contrato,  sino  más   bien   desde  que   el mismo pudo   haberse  hecho valer, invocando  su  incumplimiento.

IV.  POR  TANTO

4.1.  La Sala  Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del  Estado Plurinacional de  Bolivia, con  la  facultad  conferida por   la  disposición transitoria  octava, artículo  42  parágrafo  I inciso 1) de la Ley N° 025  del Órgano Judicial de 24 de junio  del 2010,  así  como del  parágrafo 11del artículo 8 de la  Ley 212  de Transición del  Órgano Judicial, y los  artículos 271  inciso 4) y 274  del  Código de  Procedimiento Civil, y  en  aplicación de  los artículos 271  incisos 2) y 4), 273  Y 274,  declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y, en el fondo, CASA el Auto  de Vista  de  19 de noviembre de 2009,  cursante de fojas  529  a 532, pronunciado  por  la  Sala Civil Primera de la que  fuera Corte Superior de Justicia  del Distrito de Cochabamba y deliberando en el fondo declara improbada  la demanda cursante de fojas  40 a  42;  y,  en  lo  demás  se  mantiene  subsistente  e  incólume la sentencia.

4.2. Sin responsabilidad por  ser excusable el error.

4.3. En aplicación del artículo 17 parágrafos IV de la Ley N° 025 del Órgano Judicial, remítase la presente Resolución al Consejo de la Magistratura.

Fue  de voto disidente el Magistrado Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

Regístrese,  notifíquese y devuélvase