SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                  Nº 458

Sucre:                3 de octubre de 2014

Expediente:                LP-108-09-S

Distrito:                La Paz

Magistrado Relator:        Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

VISTOS: el recurso de casación en la forma interpuesto por René Gustavo Araya Peña contra el Auto de Vista Nº 065/2009 de 17 de febrero, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el proceso sobre guarda legal y maltrato de niños, seguido por  Lourdes Ángela Soliz Loayza contra el recurrente, el auto que concede el mismo de fojas 912 vuelta, la consiguiente respuesta de fojas 908 a 909 vuelta, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I: de la Relación de Causa: que, la Jueza Primera de la Niñez y Adolescencia de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 56/2007 de 8 de marzo de 2007 (fojas 734 a 740) y en consecuencia falló:

1º Declarando improbada la demanda, con costas.

2º Dejó a las partes la vía expedita a efectos de que acudan a la jurisdicción familiar de instrucción para la definición de la custodia, tenencia o guarda en desvinculación familiar de los hermanos Sashy y Eiji René Araya Jenyan, en razón de que el Juez de la Niñez y Adolescencia no tiene competencia para pronunciarse sobre la guarda de los hijos, sino cuando se comprueben hechos de maltratos.

3º Comisionó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro, para que en coordinación con la Brigada de Protección a la Familia de la Policía Nacional, proceda al traslado de los niños Sashy y Eijy René Araya Jenyan con sus respectivas pertenencias de acuerdo al inventario cursante en obrados al domicilio del progenitor ubicado en la calle Calama Nº 479.

4º Dejó expedito el derecho del progenitor, de interponer las acciones legales por la presunta vulneración de los derechos de sus nombrados hijos por parte de la abuela materna demandante Ángela Soliz Loayza denunciados en el memorial de fojas 178 a 180.

5º Dejó expedito el derecho de la demandante Ángela Soliz Loayza, para solicitar el derecho de visita y super vigilancia de sus nietos en la jurisdicción familiar y el régimen de su cumplimiento nacional o internacional para el supuesto de que el progenitor decida constituir domicilio de los niños en la república de Chile.

6º En calidad de medida de protección social, se dispusó que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro realice el seguimiento de la nueva residencia del progenitor y los niños en el país o en territorio extranjero, en el último caso en coordinación con las instancias de atención legal o al Servicio Nacional del Menor de la ciudad de Iquique-Chile, o los servicios social y legal de familia y menores del país que elija el progenitor a los efectos de asegurar a los niños el cuidado integral paterno, su representación legal, así como el contacto directo con la familia extensa materna y en consideración a la doble nacionalidad Boliviano Chilena de los justiciables.

Deducida la apelación por la demandante Lourdes Ángela Soliz Loayza, la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 065/2009 de 17 de febrero (fojas 894 a 896), confirmó la Sentencia apelada, con la modificación de dejar sin efecto los numerales 3º y 5º de la parte resolutiva, ordenando que los niños sigan bajo el cuidado de la abuela materna Lourdes Ángela Soliz Loayza, en tanto las partes acudan a la vía expedita que corresponda para solicitar la tenencia legal, en aplicación del artículo 237 parágrafoI inciso 1) del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, Rene Gustavo Araya Peña, presentó recurso de casación en la forma el 26 de marzo de 2009, cursante de fojas 903 a 906 vuelta.

CONSIDERANDO II: de los Fundamentos del Recurso de Casación: que, el demandado Gustavo Araya Peña, en su recurso de casación en la forma de 26 de marzo de 2009 (fojas 903 a 906 vuelta), citando el artículo 254 inciso 7 del Código de Procedimiento Civil, señaló que el Auto de Vista Nº 065/2009 de 17 de febrero confirmó la Sentencia apelada; empero, dejó sin efecto los numerales 3) y 5) de dicho fallo, disponiendo que los niños debían seguir bajo el cuidado de la abuela materna, en tanto que las partes acudan a la vía expedita que corresponda para solicitar la tenencia legal, en base a un nuevo informe social y psicológico, que recomendó y sugirió dichas medidas para sus hijos, dada su corta edad y la necesidad de una figura materna, y con ello evitar cualquier separación de los niños que resultaría perjudicial y que sea su persona quien establezca horarios de visita. En ese sentido el Tribunal ad quem hubiese violado el artículo 227 con relación al artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, puesto que pese a confirmar la Sentencia del Juez a quo cometieron un error de hecho al dejar sin efecto los numerales antes indicados, ya que en otros términos estarían concediendo judicialmente la guarda de sus hijos a la demandante, existiendo contradicción e incongruencia entre la parte considerativa del Auto de Vista recurrido con la parte resolutiva del mismo, ya que en la Sentencia de primera instancia fue declarada improbada la demanda de maltrato y guarda legal, siendo que en su numeral 1) el Juzgado de la Niñez y Adolescencia se declara incompetente para disponer dicha guarda.

Así también, alegó que la demandante no dio cumplimiento a lo previsto en la última parte del artículo 284 del Código Niño Niña y Adolescente, ya que no ofreció prueba testifical y pericial en segunda instancia, tal como lo establece esa norma, puesto que la prueba ofrecida fue en forma inoportuna y limitada únicamente a prueba testifical y documental, ya que al apersonarse en segunda instancia según memorial de fojas 765 solo pidió recibir prueba testifical que no fue ofrecida en segunda instancia, pese a la objeción efectuada a fojas 881 a 882, cometiendo error de hecho y de derecho.

Señaló que sería su persona el que conforme al artículo 251 en su segunda parte del Código de Familia, quien tendría preferencia para ejercer la autoridad paterna sobre sus hijos implicando la guarda, tomándose en cuenta además la previsión del artículo 254 del mismo cuerpo legal, que le reconoce el derecho de ejercer la autoridad paterna sobre los niños.

Finalmente, solicitó se anule el Auto de Vista impugnado, o en su caso, únicamente la modificación añadida en su parte resolutiva.

CONSIDERANDO III: de los Fundamentos de la Resolución: que, el artículo 272 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil establece que “Se declarará improcedente el recurso (de casación),…: 2) Cuando el recurrente no hubiere cumplido con el mandato del inciso 2 del artículo 258”.

De la lectura de la causal transcrita, se tiene como un supuesto de improcedencia el incumplimiento del mandato inserto en el inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil;                                                                                                                                                                                                                                                                                    el precepto legal mencionado contiene los requisitos que debe reunir el recurso de casación y cuyo incumplimiento constituye, conforme se advirtió, en una causal de improcedencia.

El inciso citado precedentemente, como un requisito de contenido, señala textualmente que “El recurso (de casación)…: 2) Deberá citar en términos claros, concretos y precisos…, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma, o ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente”, advirtiéndose que el precepto legal que nos ocupa contiene exigencias que son de contenido, que necesariamente deben contemplarse dentro del recurso.

Así, se tiene que el artículo 258 inciso 2), contiene éste supuesto concreto que merece ser analizado. Con relación a ésta exigencia; se deduce que éste constituye en un requisito de contenido pues delimita la competencia del tribunal casacional el cual deberá resolver sobre los puntos contenidos en el recurso de casación; por lo que, así fuese un recurso de casación en el fondo, en la forma o ambos, debe contemplar: i) La ley o las leyes que se consideran fueron violadas, aplicadas falsa o erróneamente; y, ii) Especificar en qué consiste la violación, falsedad o error.

En ese entendido, pretender ahondar las exigencias antes mencionadas, resulta un exceso que desconocería el propio precepto legal antes mencionado, y claro está, implicaría la restricción al acceso a la justicia y el derecho a la impugnación (artículo 180 de la Constitución Política del Estado Plurinacional), se vería afectado y limitado por un rigorismo exagerado promovido por el requerimiento de requisitos de contenido que no están contemplados en la norma.


Ahora bien, considerando los principios que sustentan a la potestad de impartir justicia como ser la equidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, armonía social y respeto a los derechos, y a su vez, los principios procesales que rigen a la jurisdicción ordinaria, entre ellos, transparencia, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez; aquella labor verificativa del cumplimiento del requisito antes anotado, no se debe restringir a que en el recurso de casación se contemple de forma explícita la especificación de la ley o las leyes que se consideran fueron vulneradas, aplicadas falsa o erróneamente y la especificación sobre en qué consiste la violación, falsedad, o error, el cumplimiento de ello puede estar implícito o disperso en el recurso de casación y no sería conducente con un sistema judicial que procura la verdad material la exigencia con rigurosidad de la explicites de los requisitos cuando fácilmente de una lectura y análisis integral del recurso se puede desentrañar el cumplimiento de los requisitos y posibilitar así una resolución en el fondo que elimine el estado de indeterminación de las partes procesales, contribuya a la pacificación social y la seguridad jurídica.

Corresponde también mencionar que dicha norma legal pertenece a una concepción de orden rigorista y ritualista, proveniente de fuentes conservadoras y de tradición formalista, no conducente con los valores y principios que ahora contempla la Constitución y que son propios de un “Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario…” (artículo 1 de la Constitución Política del Estado Plurinacional), por lo que toda interpretación que se efectué debe ser “desde y conforme a la Constitución” ya que una interpretación literal o gramatical de esta norma no estaría acorde al sistema constitucional imperante ni al bloque de constitucionalidad, que proclaman por sobre todo formalismos y ritualismo, el acceso a la justicia.

Del estudio y análisis de los antecedentes del recurso de casación, se tiene que el recurrente centra su denuncia en la modificación de los numerales 3) y 5) del Auto de Vista Nº 065/2009 de 17 de febrero, sosteniendo que en dicho fallo existiría contradicción e incongruencia entre la parte considerativa y la resolutiva, por cuanto el numeral 1) de la Sentencia emitida por el Juzgado de la Niñez y Adolescencia, se sostendría que éste no tendría competencia para disponer la guarda de sus hijos. En efecto, tal como lo sostiene el recurrente, la Jueza a quo fundamenta su fallo manifestando: “…conforme lo dispone el Artículo 43 de la Ley No. 2026 el Juez de la Niñez y Adolescencia únicamente tiene competencia para otorgar al (la) guarda legal de un niño o niña a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o adolescente en las situaciones en las que se demuestre maltrato en cualesquiera de las circunstancias previstas por el artículo 109 de la citada Ley. (…) el artículo 179 2.1 de la Ley de Organización Judicial la guarda en desvinculación familiar es decir ajena a las circunstancias de maltrato se encuentra sujeta a lo previsto por el Código de Familia y es de competencia exclusiva de los Jueces de materia Familiar” (sic). En ese sentido, el numeral 2) de la Sentencia 56/2007, dispuso: “Se deja expedito a las partes la vía expedita a efecto de que acudan a la jurisdicción familiar de instrucción para la definición de la custodia, tenencia o guarda en desvinculación familiar de los hermanos Sachy y Eiji René Araya Jenyan, en razón de que el Juez de la Niñez y Adolescencia no tiene competencia para pronunciarse sobre la guarda de los hijos, sino cuando se comprueben hechos de maltrato” (sic). Así, conforme a la normativa mencionada, se tiene claramente establecido que si bien todo Juez (a) de la Niñez y Adolescencia tiene competencia para determinar la guarda de niños y/o adolescentes únicamente cuando se pruebe el maltrato en cualquiera de sus formas contra estos; sin embargo, tal como se procedió en el caso de autos, dicha autoridad puede disponer en forma provisional la guarda de los nombrados, mientras se dilucide ese tema de fondo en la jurisdicción familiar correspondiente; es decir, hasta que se defina la guarda de éstos por desvinculación familiar, por lo que el Tribunal Supremo de Justicia no encuentra contradicción e incongruencia en el Auto de Vista recurrido y por consiguiente se evidencia que el Tribunal ad quem no vulneró la previsión de los artículos 227 con relación al artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, respecto a la denuncia del recurrente sobre el incumplimiento de la parte demandante de la previsión de la última parte del artículo 284 del Código Niño Niña y Adolescente, por cuanto según el recurrente en el memorial de fojas 765 sólo se pidió recibir prueba testifical que no fue ofrecida en segunda instancia, pese a la objeción efectuada por su parte, se tiene que de la revisión de los datos del expediente, el memorial señalado precedentemente corresponde a una solicitud de recepción de prueba presentada por la demandante ante la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; sin embargo, de la lectura del recurso de apelación (fojas 748 a 752) presentado por Lourdes Ángela Soliz Loayza, este Tribunal Supremo de Justicia pudo evidenciar que la nombrada, en la ultima parte de su recurso textualmente señaló: “SOLICITO A SU AUTORIDAD SE ELABORE UN NUEVO ESTUDIO INTERDISCIPLINARIO RESPETANDO LA REGLAS DE LA OBJETIVIDAD” (sic), en base al artículo 284 de la Ley 2026 y artículos 232 y 233 del Código de Procedimiento Civil; es decir, conforme al procedimiento establecido en dicha normativa, por lo que no se encuentra lesión alguna del mencionado artículo 284 del Código Niño Niña y Adolescencia.

Con relación a que sería aplicable a su favor lo establecido por la segunda parte del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, tal como se tiene en el Auto de Vista, el recurrente tiene la vía expedita que corresponda para solicitar la guarda legal de sus hijos, por lo que al ser provisional, no corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia pronunciamiento sobre ese tema en concreto.

Finalmente, es necesario recordar a las partes procesales la previsión del artículo 64 de la Constitución Política del Estado, que dejó claramente establecido que: “I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender (…) el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos (…). II. El Estado protegerá asistirá a quienes sean responsables de las familias  en el ejercicio de sus obligaciones”.

Del razonamiento citado, corresponde emitir fallo conforme a la previsión de los artículos 271 inciso 2) y 273 ambos del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42 inciso 1) y disposición transitoria octava de la Ley del Órgano Judicial, conforme los artículo 271 inciso 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma interpuesto por Rene Gustavo Araya Peña, cursante de fojas 903 a 906 vuelta; con costas. Con la aclaración que salvo lo dispuesto por el Auto de Vista recurrido,  la relación entre René Gustavo Araya Peña (padre) y Sashi y Eiji René Araya Jenyan (hijos) debe ser irrestricta, dada la desvinculación familiar involuntaria (fallecimiento de la madre).

Se regulan honorarios profesionales en Bs. 1000.- para efectos de costas procesales.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.