SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:           Nº 427

Sucre:                          26 de septiembre de 2014

Expediente:                  C-82-09-S

Distrito:                          Cochabamba

Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba

VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 406 a 407, interpuesto por Celia Rodríguez Macías contra el Auto de Vista Nº 228 de fecha 9 de septiembre de 2009, cursante a fojas 402 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Primera de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de  Divorcio seguido por Jaime Iporre Huanca contra la recurrente, los antecedentes del proceso, el Auto de concesión del recurso de fojas 414; y,

CONSIDERANDO I:

DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO: Que durante la tramitación de la causa, la Jueza de Partido  Primero de Familia de Cochabamba emitió Sentencia de fecha  26 de abril de 2007, cursante a fojas 263 a 264, declarando: PROBADA la demand principal  como la reconvencional por la causal 4) del artículo 130 del Código de Procedimiento Civil e IMPROBADA la reconvención planteada por las causales 1), 2), 3) y 5) del artículo 130 del mismo Código, declarándose disuelto el matrimonio de Jaime Iporre Huanca y Celia Rodríguez Macías, sin lugar a la asistencia familiar en favor de la demandada. Alternativamente dispone las siguientes medidas complementarias: 1) El hijo deberá continuar con la madre, con el derecho de visita acordada en Audiencia de Conciliación de fecha 09 de abril de 2006.-2) Se mantiene la Asistencia Familiar en favor del menor Erick David Iporre Huanca y 3) En cuanto  a bienes, su averiguación y posterior división y partición, dejándose para ejecución de sentencia, sin costas.

Que, en grado de apelación incoada por la recurrente, la Sala Civil Primera de la ex Corte Superior de Distrito Judicial de Cochabamba, confirma la sentencia apelada complementándose que la Asistencia familiar de Bs. 400 que debe pagar Jaime Iporre es a favor de sus dos hijos Erick y Jaime Iporre Rodríguez y alternativamente REVOCA el Auto apelado de 11 de mayo de 2008 disponiendo que el A quo se pronuncie sobre la solicitud de allanamiento por memorial de 25  de abril de 2008, sin costas.

CONSIDERANDO II:

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Contra el Auto de Vista, Celia Rodríguez Macías  en amparo del artículo 250 y siguientes del Código de Procedimiento Civil interpone Recurso de casación en el fondo, con los siguientes argumentos:

Refiere que en la primera parte de la resolución recurrida confirma la sentencia con relación a la asistencia familiar que debe pagar el  demandante resultaría erróneo e ilegal, al ser atentatorio a normas de orden público, conteniendo violaciones, interpretaciones erróneas y aplicación indebida de la Ley, existiendo error de hecho y de derecho  con relación a la prueba.

Manifiesta que en cuanto a la asignación de asistencia familiar el A quo por decreto de fecha 13 de abril de 2006 hubiese asignado de forma provisional a favor del hijo y de la recurrente la suma de Bs. 400, haciendo notar que la misma es  a favor de su persona y de su hijo Erick David Iporre Rodríguez.

Refiere que  por escrito de fecha 17  de mayo de 2006, antes del nacimiento del segundo hijo, el demandante  planteo incidente de Rebaja de Asistencia Familiar y por resolución de fecha 25 de agosto de 2006 que declaro probada en parte fijando en la suma de Bs. 300 a favor de los dos hijos, seria nula, porque atentaría el derecho constitucional al debido proceso, porque en ninguna parte  se hubiese demandado una asistencia familiar a favor del menor Jaime Daniel, por lo que mal podía haberse señalado asistencia provisional.

Refiere que  el Auto de Vista  de fecha 27 de enero de 2007 que confirmo la resolución de fecha 25 de agosto de 2006 sería también nulo conforme el artículo 115 de la Constitución Política del Estado.

Denuncia que el auto de vista recurrido denotaría una  infracción al fondo de una de las instituciones elementales de la acción del divorcio cual es la asistencia familiar a los hijos y no se hubiesen observado los artículos 14 y siguientes, 149 y 389 del Código de Familia, normas de orden público en previsión del artículo 5 del Código Sustantivo.

Por último, solicita a este tribunal Supremo de Justicia CASAR el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se determine que asistencia la asistencia familiar fijada en  BS. 400 sea  solamente a favor de Erick Davis Iporre Rodríguez, debiendo mantenerse vigente el trámite  de asistencia familiar a favor del menor Jaime Daniel Iporre Rodríguez por cuenta separada.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.- Por los argumentos referidos en el recurso corresponde señalar que:

Según la doctrina procesal, el recurso extraordinario de casación tiene una doble función, de un lado unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. El recurso extraordinario de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia.

Se debe tener presente que el recurso extraordinario de casación no constituye una tercera instancia, no todas las resoluciones de segunda instancia pueden ser impugnadas en casación, o dicho desde otra perspectiva, la legislación Civil Boliviana sigue el sistema de relación cerrada o “numerus clausus”, en cuanto las resoluciones recurribles de casación, de manera tal que dicho recurso únicamente procede contra las resoluciones enunciadas en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil.

Por disposición del artículo 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación es improcedente en los casos previstos por el artículo 262 del mismo Código Adjetivo Civil. Por su parte el artículo citado 262 en su numeral 3) del referido Código de Procedimiento Civil, dispone que el Tribunal de segundo grado tiene el deber de negar la concesión del recurso de casación y declarar la ejecutoria de la Sentencia o Auto recurrido, entre otros, cuando no se encuentre previsto en los casos señalados por el artículo 255 Ibídem. Lo cual implica que el Tribunal de casación previamente debe efectuar un juicio de admisibilidad o de procedencia del recurso, pues la apertura de la competencia del Tribunal de casación, para ingresar a resolver sobre el fondo del recurso, depende de que el recurso supere dicho juicio.

Sólo en vía de aclaración, se hace notar que de la revisión  de su recurso de casación en el fondo, la recurrente concentra su reclamo sobre la complementación a la sentencia en lo referente a la asignación de asistencia familiar a favor de sus dos hijos realizada por la resolución recurrida en Bs. 400, refiriendo que  el Ad quem  al haber complementado la sentencia de fecha 26 de abril de 2007, en el sentido que dicho monto de asistencia familiar que debe pagar el demandante fuese  a favor de su dos hijos Erick y Jaime Iporre Rodríguez, fuese una determinación errónea y atentatorio al debido proceso, por ser un procedimiento contrario a la ley, en virtud que no se lo hubiese asignado ninguna asistencia anterior por lo que no podía asignársele posteriormente como beneficiario, y que en este sentido existiese una errónea aplicación de la ley y de las pruebas aportadas por las partes, existiendo infracción al orden público y derecho constitucional al no haber mantenido la asistencia familiar a favor del menor Erick David Iporre Rodríguez.

Respecto a esto, podemos indicar que, de esta temática, el tratadista Julio Ortiz Linares en su tratado “El Proceso Civil y los procesos de familia y de la niñez y adolescencia, en la doctrina y practica procesal” TOMO 1 refiere: "Resulta lógico al sentido común que las sentencias de divorcio se componen de dos partes: una principal y otra accesoria. La principal define la desvinculación conyugal de acuerdo a la causal sobre la que se funda, otorga un nuevo estado civil a los esposos, esta parte de la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada, inamovible e inmodificable. En cambio la parte accesoria comprende la tenencia de los hijos, pensiones para los mismos, la división y partición de bienes gananciales, los mismos que no adquieren la calidad de cosa juzgada y son revisables en cualquier momento" ( las negrillas  nos corresponden)

En consecuencia en el caso en trámite es aplicable este razonamiento, en virtud que como emergencia de lo dispuesto en lo principal de la demanda de divorcio, se complementa en lo concerniente a  la asistencia familiar en la decisión del A quo, el tribunal de alzada cuando complemento  la sentencia con la argumentación de que el monto de Bs. 400.- es a favor de los dos menores de edad, esta decisión integra o corresponde a la parte accesoria de la Sentencia, con el siguiente advertido, que  mediante la vía incidental, en ejecución de sentencia podrán las partes solicitar al mismo Juez que declare  el incremento, disminución o en su caso la suspensión del mismo, el régimen de visitas e incluso la guarda de los menores, conforme  las actuales circunstancias  en que se encontraren  las partes, tomando en cuenta que el Juez que dictó la Sentencia es la única autoridad competente para conocer incidentes en la vía de ejecución del fallo y no otra.

Además deberá tenerse en cuenta que en la presente causa la recurrente  mediante escrito de fojas 273 vuelta interpuso  un incidente de incremento  de asistencia familiar,  al haberse fijado con anterioridad mediante auto de fecha 25 de agosto de 2006 cursante a fojas 148 una asistencia familiar  de Bs. 300 en favor de la recurrente y de los menores Erik David y Jaime Daniel Iporre Rodríguez y es en este trámite de  incidente de incremento de asistencia familiar interpuesto por la recurrente, que el juez de la causa quien deberá tramitar la misma en correspondencia al artículo 28 del Código de Familia, que establece: "La pensión de asistencia se reduce o se aumenta de acuerdo a la disminución o incremento que se opera en las necesidades del beneficiario o en los recursos del obligado. También puede reducirse la pensión por mala conducta del beneficiario"; es decir que dicha normativa difiere a las partes a que la asignación de asistencia familiar es revisable en cualquier momento, inclusive en ejecución de sentencia por la vía incidental, de acuerdo a las necesidades de la beneficiaria y los recursos del obligado, la asistencia familiar no causa estado, por consiguiente el A quo es quien deberá pronunciarse al respecto mediante  el incidente de incremento  de asistencia familiar, en base a las normas relativas  al mismo  y en observancia de los derechos y garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes, regulados en la norma suprema que en sus artículos 58 al 61 regula los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y en esa misma línea tanto el Código de Familia como el Código Niño Niña y Adolescente que en su artículo 5, señala que: "Los niños y niñas o adolescentes, como sujetos de derecho gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye este código", disponiendo en su artículo 3: " Las disposiciones del presente código son de orden público y de aplicación preferente. Se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación" así como la Declaración Internacional de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente y los múltiples tratados internacionales, de cuyas normas se infiere que los padres y madres se encuentran obligados a proveer a sus descendientes sin distinción de origen la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.

Sobre el tema la jurisprudencia emitida por la extinta Corte Suprema de Justicia de la Nación, con las que comparte este Tribunal Supremo ha señalado que: "....Conforme lo establece el artículo 28 del Código de Familia, (...) las resoluciones sobre Asistencia Familiar no causan estado, debido a que la reducción, aumento o exoneración de la misma, procede en cualquier tiempo, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren los beneficiarios y obligados...". Lo propio señala el Dr. Julio Ortiz Linares en su Libro "El Proceso Civil" cuando menciona que: "...la sentencia en el divorcio establece dos partes; una principal y otra accesoria. La principal: define la desvinculación conyugal conforme a la causal que se demanda y otorga a los esposos un nuevo estado civil, la sentencia en esta parte adquiere la calidad de cosa juzgada por tanto inamovible. En cambio la parte accesoria de la sentencia: comprende la situación de los hijos, pensiones a estos y la división y partición de bienes gananciales, estos no adquiere estado y es revisable en cualquier momento". Por lo que no cabe duda que es el Juez de Divorcio es el único llamado a resolver todas las cuestiones accesorias a la demanda de divorcio que no causan estado ni son definitivas.

Consiguientemente de lo expuesto, las resoluciones que recaigan sobre asistencia familiar no son susceptibles de recurso de casación, por no estar inscritas en la previsión del artículo 255 del Adjetivo Civil; por consiguiente corresponde resolver de acuerdo a lo previsto por el artículo 271 numeral 1) y 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición Transitoria Octava, los artículos 41 y 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial, y los artículos 271 numeral 1) y 272 numeral 1) con relación al 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto contenidos en el memorial de fojas 406 A 407, interpuesto por Celia Rodríguez Macías, con costas.

Se apercibe a los vocales signatarios del fallo de segunda instancia por no haber dado cumplimiento al artículo 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, notifíquese y devuélvase

Relator: Mgdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Ante Mi Fdo. Abog. Santusa Pizarro Camata 

Registrado en Libro de Tomas de Razón: Primero