SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                Nº 398

Sucre:                                12 de septiembre de 2014

Expediente:                        O-42-09-S

Distrito:                                Oruro       

Magistrada Relatora:        Dra. Elisa Sánchez Mamani

I.VISTOS:

1. El recurso de casación en el fondo de fojas 219 a 222, interpuesto por Roberto Aquino Rocabado, en representación legal de Doris Emiliana Quiroz Aquino contra el Auto de Vista Nº 115/2009 de fecha 10 de junio, pronunciado por la Sala Civil Primera, de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dentro del proceso ordinario de divorcio seguido por la recurrente, contra Julio Cesar Escobar Álvarez; la respuesta de fojas 109 y vuelta, los antecedentes procesales, y:

II. CONSIDERANDO:

2.1. ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Que, tramitada la causa, la Juez de Partido Primero de Familia de Oruro, emitió la sentencia Nº 15/09 de fecha 25 de febrero, declarando probada la demanda de fojas 9 y vuelta  complementada a fojas 12, probada la demanda reconvencional de fojas 23 y vuelta, ambas por la causal del artículo 131 del Código de Familia e improbadas las excepciones de falta de acción, derecho y prescripción opuestas a fojas 40 por la parte demandante, consiguientemente disuelto el vínculo matrimonial de los esposos Escobar-Quiroz, por culpa de ambos cónyuges sin derecho a ser asistida la esposa; se dispone que los menores Armando Cesar, Gonzalo, William Saúl y Doris Andrea de apellidos Escobar Quiroz continúen bajo la guarda y cuidado de su progenitor Julio Cesar Escobar Álvarez, fijandose asistencia familiar en favor de los hijos en la suma de Bs. 480.-, monto que la progenitora Doris Emiliana Quiroz Aquino deberá cancelar mensualmente en la forma prevista por el artículo 22 del Código de Familia; que en caso de existir bienes gananciales procédase a su división y partición en ejecución de sentencia.

En grado de apelación deducida por Roberto Aquino Rocabado en representación legal de Doris Emiliana Quiroz Aquino, la Sala Civil Primera, de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, mediante Auto de Vista Nº 115/2009 de fecha 10 de junio de 2009 cursante de fojas 212 a 214 vuelta, confirma la sentencia apelada.

La resolución de segunda instancia, motivó que Roberto Aquino Rocabado en representación legal de Doris Emiliana Quiroz Aquino, mediante memorial de fojas 219 a 222, interponga recurso de casación en el fondo.

III. CONSIDERANDO:

3.1. Denuncias del Recurso Casación:

La recurrente manifiesta interponer su recurso de casación en el fondo al amparo de los artículos 250 y 253-2) del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes fundamentos.

1. Que la sentencia ha infringido lo dispuesto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, por ser contradictoria la parte considerativa con la dispositiva

2. Que el auto de vista recurrido interpreta erróneamente la ley procesal, toda vez que en primera instancia la sentencia apelada infringió el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil porque  no se circunscribió a los antecedentes del proceso, existiendo contradicción entre lo demandado, lo reconvenido establecido en la relación procesal y probado con los medios probatorios; de la misma manera interpreta erróneamente la pertinencia del recurso de apelación, porque a más de establecer una asistencia familiar no considera que la sentencia en los hechos no probados indica “no se ha probado que la demandante Doris Emiliana Quiroz Aquino se encuentre con fuente de trabajo en la republica de España, habiendo sufrido de esta forma un agravio”.

3. Que se denunció en apelación que la sentencia contiene contradicción, porque sin demostrar que Doris Emiliana Quiroz Aquino tenga trabajo en España se ordene otorgar una pensión a favor de los hijos, sin valorar que el demandado esta usufructuando todos los bienes gananciales, violando el artículo 21 del Código de Familia.

4. Que el agravio que sufrió con el Auto de Vista es la violación e interpretación errónea del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, porque en la sentencia se infringió el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil y que oportunamente se denunció por contener contradicciones la misma.

5. Que denuncio las infracciones de la sentencia contenidas en el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, con relación al artículo 21 del Código de Familia y los artículos 1289, 1328-2) y 1330 del Código Civil, señalando que la misma hubiese realizado una incorrecta valoración de la prueba.

6. Que el Auto de Vista incurrió en error de derecho al apreciar equivocadamente la prueba, ocasionando un perjuicio contra su persona, porque a más de que el demandado usufructúa los bienes gananciales, ella sin tener trabajo en España debe generar recursos económicos para cumplir la contradictoria disposición de pagar pensiones.

7. Por ultimo refiere que el auto de vista ha infringido lo dispuesto por los artículos 90, 190, 236 y 371 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 21, 22 y 163 del Código de Familia, y los artículos 1289, 1328-2) y 1330 del Código Civil, al infringir e interpretar erróneamente de hecho y de derecho las normas legales y apreciar de la misma forma la prueba que cursa en obrados, por haberse fijado asistencia familiar que tiene que cancelar sin existir prueba fehaciente de la capacidad económica de la recurrente. 

Finaliza, manifestando interponer el recurso de casación en el fondo, apoyada en los artículos 250 y 253 -1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, y se conceda el mismo ante la excelentísima Corte Suprema de Justicia para que conforme a los artículos 271-4) y 274 ambos del Adjetivo Civil case el auto de vista recurrido y en su mérito declare probadas la demanda principal y reconvencional debiendo los hijos quedar con el padre, sin fijarse asistencia familiar alguna por el usufructo que hace el demandado de los bienes gananciales.

3.2. Contestación al recurso de casación:

Que la sentencia apelada fija la asistencia familiar en cumplimiento al Auto de Vista Nº 012/2009 de 22 de enero de fojas 164 a 165 vuelta, que anula obrados hasta fojas 126, debido a que en la sentencia Nº 105 /08 de 30 de octubre de fojas 126 a 127 vuelta no se fijaba monto por asistencia familiar, siendo ese extremo la causa de nulidad; que el tribunal de segunda instancia mediante auto de vista 115/2009 de 10 de junio, ha obrado correctamente toda vez que el recurso de apelación se interpone fundamentando el agravio sufrido ante el Juez que lo hubiere pronunciado, en ese sentido no existe argumento legal para recurrir de casación contra el auto de vista que define sobre pensiones familiares que es susceptible de modificación en cualquier momento.      

3.3. Fundamentos del Fallo.-

1. En referencia a los agravios 1, 2, y 4, denunciados por la recurrente, en la que manifiesta que no se dio cumplimiento a los artículos 90, 190, 236 y 371 todos del Código de Procedimiento Civil, se observa que no corresponden ser alegados ni mucho menos considerados en el recurso de casación en el fondo puesto que los mismos están referidos a aspectos de forma que se adecuan a la causal del artículo 254 numeral 4) del Código de Procedimiento Civil lo que significa que debieron haber sido recurridos en el recurso de casación en la forma, toda vez que la existencia de errores in procedendo" no pueden ser analizadas ni resueltas a través del recurso de casación en el fondo, cuya materia de estudio constituyen los errores "in judicando", así como obviamente tampoco se puede analizar y resolver errores "in procedendo" en un recurso de casación en el fondo, tomando en cuenta que cuando se plantea el recurso en el fondo, lo que se pretende es que el auto de vista recurrido se case, conforme establecen los artículos 271 numeral 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, y cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, con o sin reposición, como disponen los artículos 271 numeral 3) y 275 del mismo cuerpo legal, siendo comunes en ambos recursos las formas de resolución por improcedente o infundado.

2. Con relación a los puntos 3, 5, 6 y 7, en los cuales la recurrente cuestiona la vulneración de los artículos 21, 22 y 163 del Código de Familia, y los artículos 1289, 1328-2) y 1330 del Código Civil, considerando que su recurso se encuentra dirigido exclusivamente contra la asistencia familiar, corresponde precisar lo siguiente:

De principio, diremos que el artículo 28 del Código de Familia, reza: "La pensión de asistencia se reduce o se aumenta de acuerdo a la disminución o incremento que se opera en las necesidades del beneficiario o en los recursos del obligado. También puede reducirse la pensión por mala conducta del beneficiario"; es decir que dicha normativa describe que la asignación de asistencia familiar es revisable en cualquier momento, inclusive en ejecución de sentencia por la vía incidental, de acuerdo a las necesidades de los beneficiarios y los recursos del obligado, en síntesis, la asistencia familiar no causa estado, por lo que las partes pueden acudir al juez de la causa a solicitar incremento, disminución o en su caso la suspensión del mismo.

Sobre el tema, la jurisprudencia emitida por la extinta Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la que se comparte criterio ha señalado que: "....Conforme lo establece el artículo 28 del Código de Familia, (...) las resoluciones sobre asistencia familiar no causa estado, debido a que la reducción, aumento o exoneración de la misma, procede en cualquier tiempo, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren los beneficiarios y obligados...". lo propio señala el Dr. Julio Ortiz Linares en su libro "El Proceso Civil" cuando menciona que: "...la sentencia en el divorcio establece dos partes; una principal y otra accesoria. La principal: define la desvinculación conyugal conforme a la causal que se demanda y otorga a los esposos un nuevo estado civil, la sentencia en esta parte adquiere la calidad de cosa juzgada por tanto inamovible. En cambio la parte accesoria de la sentencia: comprende la situación de los hijos, pensiones a estos y la división y partición de bienes gananciales, estos no adquieren estado y es revisable en cualquier momento". Por lo que no cabe duda que es el Juez de Divorcio el único llamado a resolver todas las cuestiones accesorias a la demanda de divorcio que no causan estado ni son definitivas.

En el caso de autos, la parte demandante hoy recurrente Doris Emiliana Quiroz Aquino, en su recurso de apelación de fojas 179 a 181 vuelta, no cuestiona la decisión de fondo del proceso de divorcio es decir la desvinculación matrimonial de los cónyuges que se dispuso por sentencia de primera instancia, sino solamente el monto de la asistencia familiar que se le fijo; asimismo el Tribunal de Apelación, al confirmar la sentencia, ocasiona que la parte demandante recurra de casación en el fondo, en la que se advierte que el único punto por el que formula la alzada es en cuestión a la asistencia familiar, es decir, que solamente cuestiona la asignación de la asistencia familiar, conforme la solicitud de su petitorio, que claramente expresa lo siguiente “se case el auto de vista recurrido y en su mérito declare probada la demanda principal y reconvencional debiendo los hijos quedar con el padre, sin fijarse asistencia familiar alguna por el usufructo que hace el demandado de los bienes gananciales” (textual); deduciendo que la impugnación no ha sido sobre la pretensión principal de la demanda o la contestación (que resulta ser el divorcio), sino que el recurso ha sido interpuesto sobre un aspecto accesorio a la demanda principal, como es el reclamo de la asistencia familiar que debe asistir la recurrente, lo que impide a este Tribunal Supremo aperturar competencia para ingresar a resolver el recurso intentado

En consecuencia, al no haber cumplido el recurrente con la carga legal prevista en el artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, por desconocimiento de la adecuada técnica jurídica que debe observarse en la formulación de este recurso extraordinario, y al no poderse suplir de oficio las omisiones, imprecisiones o impericias en la que incurrió el recurrente, este tribunal se encuentra impedido de abrir su competencia para conocer los recursos intentados, y se falla conforme los artículos 271-1) y 272-2) del Código de Procedimiento Civil.

IV. POR TANTO:

4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición Transitoria Octava, los artículos 41 y 42-1-1) de la Ley del Órgano Judicial, y los artículos 271-1) y 272-2), declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo interpuesto por Roberto Aquino Rocabado en representación legal de Doris Emiliana Quiroz Aquino, cursante de fojas 107 a 109 vuelta. Con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1500, que mandará hacer efectivo el Juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.