SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                   Nº 335

Sucre:                                  15 de agosto de 2014

Expediente:                           LP-69-09-S

Distrito:                                La Paz   

Magistrada Relatora        Dra. Ana Adela Quispe Cuba

VISTOS: El recurso de Casación y Nulidad de folios 433 a 439, interpuesto por Marcia Zenteno Santa Cruz en contra del Auto de Vista N° S-46/2009 de fecha 18 de febrero de 2009 cursante a fojas 426 a 428, pronunciado por la Sala Civil Cuarta de la que fuere Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, hoy Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso de divorcio instaurado por Marcia Zenteno Santa Cruz contra José María Pantoja Vacaflor; la respuesta al recurso de fojas 452 a 453 vuelta; el Auto de concesión de folios 454, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Tramitado el proceso de referencia, la Juez Cuarto de Partido de Familia de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 265/08 de fecha 21 de junio de 2008, cursante de fojas 316 a 318 vuelta, declarando probada la demanda principal de fojas 7 a 8 subsanada de fojas 10, así como la acción de fojas 20 a 22 modificada a fojas 32 al haberse justificado la causal invocada en el artículo 130 inciso 4) del Código de Familia, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que unía a los esposos Pantoja Zenteno, ordenando que en ejecución de Sentencia la cancelación de partida matrimonial por ante la Dirección de Registro Civil conforme el artículo 398 del Código de Familia.  La guarda de los hijos a favor de la madre ampliando el horario de visita  que tiene derecho el progenitor  tal cual prevé el artículo 146 del Código de Familia  los domingos de horas 10 a 16:30 debiendo restituir a los mismo al seno materno hasta horas 16:30.  Se incrementa la asistencia familiar para los dos hijos la suma de Bs. 2.000 y en aplicación del artículo 143 párrafo tercero se exonera a la esposa de la pensión. En cuanto a los bienes si los hubiera serán resueltos en ejecución de fallos. Complementado por  Auto de fojas 322 vuelta.

Apelada la Sentencia de primera instancia por ambas partes, Sala Civil Cuarta de la que fuere Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, hoy Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº S-46/2009 de fecha 18 de febrero de 2009, confirmó la Sentencia N° 265/2008 de fecha 21 de junio de 2008 de folios 316 a 318 y Auto complementario de fojas 322 vuelta, sin costas.

Contra el fallo de segunda instancia, la demandante Marcia Zenteno Santa Cruz, por escrito  cursante a folios 433 a 439, interpone recurso de casación y nulidad.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del recurso se resume lo siguiente:

Recurso de Casación en el Fondo acusando que la resolución de segunda instancia violan los artículos 14, 15 inciso 1), 19 parágrafo 1, 2 y 21 del Código de Familia, normas inherentes a la asistencia familiar que debieran fijarse en proporción a las necesidades de sus hijos y los recursos del obligado siendo que este último percibiría un salario de Bs. 10.839.34 no teniendo otros hijos, con casa y dos movilidades, siendo errónea la lógica del tribunal de alzada que el demandado requiere para sustentarse la suma de Bs. 8.839.oo, por cuanto al haber determinado que sus hijos solo requieren la suma de Bs. 2.000.oo se aplicó erróneamente las normas citadas, siendo que sus hijos requieren cubrir sus necesidades de alimentación, educación vestimenta vivienda y otros en especial de salud tal cual desglosa la recurrente.

Que contrariamente a sus constantes reclamos de auxilio se reclamó contra la resolución atentatoria  que sus hijos estén por casi 7 horas al cuidado de su padre siendo el mismo una persona violenta conforme se hubo demostrado, siendo que el  mismo tendría problemas psiquiátricos, detenido en el penal de San Pedro por homicidio por emoción violenta lo cual no habría sido valorada además que el mismo sería irresponsable que podrían atentar a la salud de su hijo Alejandro y la seguridad de su hija Gabriela por los antecedentes que detalla en su recurso.

Recurso de Casación en la Forma  siendo que el Auto de Vista que confirma la Sentencia vulnera el artículo 254 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, con relación al artículo 26 de la Ley de Organización Judicial, pues recién fue de su conocimiento la relación comercial y de amistad del Juez que dictó Sentencia con la abogada de la parte demandada  siendo socios de la oficina 815 del piso 8 del edificio Handal  siendo  motivo de acudir de prevaricato y uso indebido de influencias.    

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Por los argumentos referidos en el recurso de casación en el fondo y en la forma corresponde señalar que:

Según la doctrina procesal, el recurso extraordinario de casación tiene una doble función, de un lado unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. El recurso extraordinario de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia.

Se debe tener presente que el recurso extraordinario de casación no constituye una tercera instancia, no todas las resoluciones de segunda instancia pueden ser impugnadas en casación, o dicho desde otra perspectiva, la legislación Civil Boliviana sigue el sistema de relación cerrada o “numerus clausus”, en cuanto las resoluciones recurribles de casación, de manera tal que dicho recurso únicamente procede contra las resoluciones enunciadas en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil.

Por disposición del artículo 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación es improcedente en los casos previstos por el artículo 262 del mismo Código Adjetivo Civil. Por su parte el artículo citado 262 en su numeral 3) del referido Código de Procedimiento Civil, dispone que el Tribunal de segundo grado tiene el deber de negar la concesión del recurso de casación y declarar la ejecutoria de la Sentencia o Auto recurrido, entre otros, cuando no se encuentre previsto en los casos señalados por el artículo 255 Ibídem. Lo cual implica que el Tribunal de casación previamente debe efectuar un juicio de admisibilidad o de procedencia del recurso, pues la apertura de la competencia del Tribunal de casación, para ingresar a resolver sobre el fondo del recurso, depende de que el recurso supere dicho juicio.

Sólo en vía de aclaración, se hace notar que de la revisión de obrados, concretamente del memorial de apelación por la demandante (fojas 324 a 327), se entiende que el demandado concentra su reclamo sobre el monto de asignación de asistencia familiar, y la modificación del derecho a visitas  con vigilancia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y la apelación del demandado centró su apelación en la solicitud de visitas permanentes a sus hijos y respecto a la cuota de asistencia. En el presente recurso de casación en el desarrollo de su escueto memorial, centra su pretensión recursiva igualmente  sobre la asignación de asistencia familiar la cual considera lesivo a los intereses y necesidades de los beneficiarios, y la tenencia de sus hijos por casi 7 horas teniendo presente la personalidad y antecedentes del padre de los menores, así como la denuncia del reciente conocimiento de la relación de amistad y comercial entre la Juez y la abogada del demandado.

Expuesta la problemática, ajusta  citar al tratadista JULIO ORTIZ LINARES que en su tratado EL PROCESO CIVIL y los procesos de familia y de la niñez y adolescencia, en la doctrina y practica procesal TOMO 1 refiere: "Resulta lógico al sentido común que las sentencias de divorcio se componen de dos partes: una principal y otra accesoria. La principal define la desvinculación conyugal de acuerdo a la causal sobre la que se funda, otorga un nuevo estado civil a los esposos, esta parte de la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada, inamovible e inmodificable. En cambio la parte accesoria comprende la tenencia de los hijos, pensiones para los mismos, la división y partición de bienes gananciales, los mismos que no adquieren la calidad de cosa juzgada y son revisables en cualquier momento" ( las negrillas  nos corresponden)

En referencia a ello se tiene de igual modo la jurisprudencia sentada por la ex Corte Suprema de Justicia las mismas que comparte este Tribunal Supremo sustentan que las determinaciones sobre asistencia familiar y guarda de menor, por su naturaleza, no causan firmeza y son revisables en cualquier tiempo, por cuanto la asistencia tiene entre sus caracteres el ser provisional, pues, su variabilidad está sometida a los parámetros que señala el artículo 28 del Código de Familia concordante con el artículo 148 del mismo Código. Finalmente se hace notar que  la disposición de la guarda del menor  en favor de  la madre y el régimen de visitas reguladas no sientan estado o causa ejecutoria, pudiendo ser modificadas o revocadas en el transcurso del tiempo por el Juez de instancia, incluso de oficio, con respaldo de los antecedentes y los informes psicosociales de los profesionales que realizan el seguimiento en éste caso, atendiendo siempre el mejor interés del niño, conforme prevee el artículo  49 del  Código  del Niño, Niña y Adolescente.

En consecuencia aplicando la doctrina y jurisprudencia antes referida, que resulta aplicable este razonamiento al presente caso, en virtud que como emergencia de lo dispuesto en lo principal de la demanda de divorcio se dispuso por la autoridad jurisdiccional en Sentencia N° 265/08 de fecha 21 de junio de 2008, como accesorio la fijación del monto de la asistencia familiar, la guarda del menor, y el régimen de visitas, en consecuencia  los mismos integran la parte accesoria de la Sentencia, con el siguiente advertido, que mediante la vía incidental, en ejecución de sentencia podrán las partes solicitar al mismo Juez que declare la modificación del monto fijado de la asistencia familiar , el régimen de visitas e incluso la guarda del menor, conforme las actuales circunstancias en que se encontraren las partes en el proceso, tomando en cuenta que el Juez que dictó la Sentencia es la única autoridad competente para conocer incidentes en la vía de ejecución del fallo y no otra.  En merito como consecuencia de lo sostenido este Tribunal no puede aperturar su competencia para conocer estos  aspectos.

Por ultimo en referencia a la última denuncia de su recurso diremos  que no es causa de nulidad la denuncia de una supuesta incompetencia en un juez a pretexto de una supuesta relación de amistad y comercial lo cual ajusta al instituto de la recusación  lo cual no consta en obrados.

En función a los fundamentos referidos, en la previsión del artículo 255 del Adjetivo Civil; corresponde resolver de acuerdo a lo previsto por el artículo 271 numeral 1) y 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición Transitoria Octava, los artículos 41 y 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial, y los artículos 271 numeral 1) y 272 numeral 1) con relación al 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Marcia Zenteno Santa Cruz contenidos en el memorial de fojas 433 a 439. Sin costas, en mérito a que su petitorio iba relacionado para una mejor cuota asistencia de sus hijos  cuyo interés superior debe ser protegido.

Se apercibe a los vocales signatarios del fallo de segunda instancia por no haber dado cumplimiento al artículo 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil. Con costas

Se regula el honorario profesional en la suma de Bolivianos 1.000, que mandará hacer efectivo el A-quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase