SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                   Nº 315

Sucre:                                  14 de Julio de 2014

Expediente:                           LP-67-09-S

Distrito:                                La Paz

Magistrado Relator        Dr. Javier Medardo Serrano

VISTOS:

El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 873 a 875 vuelta, interpuesto por Guiselle Helguero Cárdenas contra el Auto de Vista Nº S-40/2009 de 11 de febrero, cursante a fojas 870 y vuelta, pronunciado por la Sala Civil Cuarta de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso de divorcio; demanda interpuesta por Branko Mauricio Pereira Sinovcic contra la ahora recurrente, la respuesta de fojas 880 a 882 vuelta; los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO: (De la Relación de la Causa).-

Que, tramitada la causa, el Juez Octavo de Partido de Familia de La Paz emitió la Sentencia Nº 377/2008 de 3 de octubre de 2008 cursante de fojas 764 a 768, por la cual falla declarando improbada la demanda principal y probada la reconvención por consiguiente disuelto el vínculo matrimonial que une a Branko Mauricio Pereira Sinovcic y Giselle Helguero Cárdenas, debiendo en ejecución de sentencia procederse a la cancelación de la partida matrimonial; homologándose la Resolución de medida Provisionales Nº 128/2007 de fojas 222 a 224, suprimiéndose la  asistencia familiar fijada a favor de la esposa por no haber demostrado su estado de necesidad.

Que, por memorial de fojas 848 a 849 vuelta, la demandada interpuso  recurso de apelación en contra la referida Sentencia.

Al respecto, la Sala Civil Cuarta de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz emitió el Auto de Vista de 18 de junio de 2009 cursante a fojas 870 y vuelta; por el que se confirma la Sentencia apelada, con costas.

CONSIDERANDO: (Del Recurso de Casación).-

Que, la resolución de segunda instancia, motivó que la demandada, en fecha 26 de febrero de 2009, por memorial de fojas 873 a 875 vuelta, interponga recurso de casación en el fondo y en la forma.

En el fondo:

Indica que conforme el artículo 253 numeral 1), el Auto de Vista contiene errónea aplicación de la ley, por cuanto debiendo aplicar el artículo 21 del Código de Familia, erróneamente se limitó aplicar el artículo 28 del mismo cuerpo normativo, ocasionando, que en lugar de incrementar la asistencia familiar la reduce con el argumento de que el demandante no contaría con un trabajo fijo, no habiéndose tomado en cuenta la gran capacidad económica del demandante y las necesidades de sus hijos.

En la forma:

1.- Acusa violación de las formas esenciales del proceso conforme el artículo 254 numeral 7) debido a que el Auto de Vista no cumple con las normas procesales cuya estructura y contenido debería estar adecuado a lo establecido en el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil numeral 2); pues no fueron considerados ni atendidos los fundamentos que sustentaron su pretensión respecto al debido proceso.

2.- Indica que el Auto de Vista carece de la fundamentación debida, por cuanto no se halla un solo fundamento para confirmar la sentencia en su integridad, indicando que la resolución de asistencia familiar no causa estado y es susceptible de revisión, en ese estado de cosas, considera vulnerado al artículo 16 de Constitución Política del Estado abrogada y el artículo 192 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil por carencia de fundamento, sustentando su denuncia en lo dispuesto por la Sentencia Constitucional 1797/2003-R y el Auto Supremo Nº 66/2007 de 6 de febrero, cuyos fundamentos desarrollan el entendimiento del principio de congruencia que delimita el contenido de las resoluciones judiciales y establece, que cuando un juez omite la motivación de una resolución, no solo suprime una parte estructural de la misma, sino que en la práctica toma una decisión de hecho y no de derecho.

Por tanto, pide que en el fondo se case el  Auto de Vista Nº S-40/2009 de 11 de febrero, o en su caso se anule, disponiendo nueva emisión con la fundamentación debida y sea con las formalidades de ley.

CONSIDERANDO: (De los Fundamentos del Fallo Supremo).-

El artículo 272 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil establece que “Se declarará improcedente el recurso (de casación),…: 2) Cuando el recurrente no hubiere cumplido con el mandato del inciso 2 del artículo 258”.

De la lectura de la causal transcrita, se tiene como un supuesto de improcedencia el incumplimiento del mandato inserto en el inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil; el precepto legal mencionado contiene los requisitos que debe reunir el recurso de casación y cuyo incumplimiento constituye, conforme se advirtió, en una causal de improcedencia.

El inciso antes mencionado, en su parte de contenido, a la letra indica que “El recurso (de casación)…: 2) Deberá citar en términos claros, concretos y precisos…, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma, o ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente”.

Como se puede advertir, el precepto legal contiene exigencias que son de contenido, que necesariamente deben contemplarse al interior del recurso.

Así, se tiene que el artículo 258 inciso 2), contiene éste supuesto concreto que merece ser analizado. Con relación a ésta exigencia; se deduce que éste constituye en un requisito de contenido pues delimita la competencia del tribunal casacional el cual deberá resolver sobre los puntos contenidos en el recurso de casación; por lo que, así fuese un recurso de casación en el fondo, en la forma o ambos, debe contemplar: i) La ley o las leyes que se consideran fueron violadas, aplicadas falsa o erróneamente; y, ii) Especificar en qué consiste la violación, falsedad o error.

En ese entendido, pretender ahondar las exigencias antes mencionadas, resulta un exceso que desconocería el propio precepto legal antes mencionado, y claro está, implicaría la restricción al acceso a la justicia y el derecho a la impugnación (artículo 180 de la Constitución Política del Estado Plurinacional), se vería afectado y limitado por un rigorismo exagerado promovido por el requerimiento de requisitos de contenido que no están contemplados en la norma.

Ahora bien, considerando los principios que sustentan a la potestad de impartir justicia como ser la equidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, armonía social y respeto a los derechos, y a su vez, los principios procesales que rigen a la jurisdicción ordinaria, entre ellos, transparencia, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez; aquella labor verificativa del cumplimiento del requisito antes anotado, no se debe restringir a que en el recurso de casación se contemple de forma explícita la especificación de la ley o las leyes que se consideran fueron vulneradas, aplicadas falsa o erróneamente y la especificación sobre en qué consiste la violación, falsedad, o error, el cumplimiento de ello puede estar implícito o disperso en el recurso de casación y no sería conducente con un sistema judicial que procura la verdad material la exigencia con rigurosidad de la explicites de los requisitos cuando fácilmente de una lectura y análisis integral del recurso se puede desentrañar el cumplimiento de los requisitos y posibilitar así una resolución en el fondo que elimine el estado de indeterminación de las partes procesales, contribuya a la pacificación social y la seguridad jurídica.

Corresponde también mencionar que dicha norma legal pertenece a una concepción de orden rigorista y ritualista, proveniente de fuentes conservadoras y de tradición formalista, no conducente con los valores y principios que ahora contempla la Constitución y que son propios de un “Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario…” (Artículo 1 de la Constitución Política del Estado Plurinacional), por lo que toda interpretación que se efectué debe ser “desde y conforme a la Constitución” ya que una interpretación literal o gramatical de esta norma no estaría acorde al sistema constitucional imperante ni al bloque de constitucionalidad, que proclaman por sobre todo formalismos y ritualismo en el acceso a la justicia.

De la revisión integral del recurso se advierte que el mismo es interpuesto en la forma y en el fondo; por razones de orden éste Tribunal analizará en primera instancia en la forma debido a que sí el mismo deviene en nulidad del Auto de Vista, ya no correspondería realizar consideraciones de fondo.

En la forma:

1.- La recurrente indica que el Tribunal de alzada al no haber considerado ni atendido en el Auto de Vista, los fundamentos respecto a la vulneración al debido proceso, ésta resolución no se enmarcaría dentro del precepto normativo previsto en el artículo 192 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil; al respecto y revisado el recurso de apelación así como el Auto de Vista recurrido, no se advierte que el Tribunal de alzada hubiera incurrido en vulneración al debido proceso y mucho menos faltado a la fundamentación, por cuanto el recurso de apelación se circunscribe a reclamos respecto a la reducción de la asistencia familiar, razón por la cual el Tribunal de alzada indicó que el recurso estuvo dirigido únicamente a lograr una revisión del monto de asistencia familiar que fijo el Juez A quo para los hijos en su fallo de primera instancia; amparando su decisión en lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Familia, aspecto que resulta ser coherente con la amplia jurisprudencia asumida por éste Tribunal en referencia a la asistencia familiar ya que conforme lo señaló la extinta Corte Suprema de Justicia de la Nación, en criterio compartido por este Tribunal Supremo, las resoluciones emitidas respecto al monto de la asistencia familiar no son susceptibles de ser recurridas en casación, toda vez que las decisiones asumidas al respecto, no tienen carácter definitivo, pudiendo en cualquier momento ser revisadas a solicitud de las partes ya sea que se solicite su incremento, disminución o incluso su cesación.

2.- Respecto a la segunda denuncia de forma, referido a que el Auto de Vista carecería de fundamentación para confirmar la Sentencia en su integridad y al ser este extremo violatorio al debido proceso, considera estar viciado de nulidad debiendo merecer la nulidad; al respecto, y considerando que tanto la apelación como el recurso de casación se circunscriben al hecho de no haber atendido los reclamos de modificación a la asistencia familiar, la recurrente pide nulidad de obrados; en éste caso, habrá que dejar claramente establecido que la doctrina refiere que la nulidad procesal es una sanción al acto irregular u omitivo, es decir ante el incumplimiento de algún requisito que la ley prevé para su validez dentro el procedimiento establecido; y esta sanción antes de ser aplicada por los de instancia y casación, debe estar enmarcada dentro los criterios de proporcionalidad; es decir evidenciar previamente la gravedad de la infracción u omisión, finalidad, para verificar el cumplimiento del acto, oportunidad, a fin de ver si existe posibilidad de subsanar el mismo; verificado ello y evidenciando que no ha existido vulneración al debido proceso o derecho a la defensa y menos perjuicio para la parte reclamante, entonces se determinará el rechazo de la nulidad planteada, insistiendo en que el vicio que se denuncia necesariamente debe ocasionar situación de indefensión porque sólo así se estaría lesionando una garantía o derecho y si éste derecho o garantía lesionado no es reclamado por la parte afectada, la nulidad planteada es irrelevante, toda vez que el acto procesal por más defectuoso que éste sea ha cumplido con su fin y en casación, si bien a través del recurso en la forma se impugna la falta de una diligencia esencial, ésta debe ser planteada por aquellos a quienes la sentencia les perjudica y contra quien se ha infringido esa garantía al debido proceso. Por otra parte, habrá que tomar en cuenta que a tiempo de disponer la nulidad debe ponderarse entre la justicia formal y la seguridad jurídica, enmarcados como se dijo anteriormente dentro los principios que rigen la materia de nulidades.

Revisados los antecedentes procesales, se verifica que el recurso de apelación cursante de fojas 848 a 849 vuelta, contiene una expresión de agravios detallada en 10 puntos referidos al monto de la asistencia familiar, la capacidad económica del esposo, los salarios y beneficios sociales de éste, razones por las que el Tribunal de alzada determinó que el recurso así planteado era inatendible; ante tales extremos fue revisado inextenso el expediente no advirtiéndose vicios de nulidad que hubieran sido denunciados durante la sustanciación de proceso, consideraciones que motivan considerar infundados los fundamentos del recurso de casación en la forma, debido a que no se puso en indefensión a la recurrente ni a los hijos y haberse sustanciado el proceso conforme el debido proceso.

En el fondo:

Respecto a la errónea aplicación de la ley en el caso recurrido de apelación, indica que no debería ser aplicado el artículo 28 del Código de Familia, sino más bien el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, e indica que esta situación hizo que se reduzca la asistencia familiar en lugar de incrementarla, al respecto se advierte que el Auto de Vista confirmó la Sentencia recurrida, sin haber reducido la asistencia familiar, razón por la que resultan no ser ciertas la afirmaciones de la recurrente. Por otra parte, en cuanto al artículo 28 del Código de Familia, establece: "La pensión de asistencia se reduce o se aumenta de acuerdo a la disminución o incremento que se opera en las necesidades del beneficiario o en los recursos del obligado. También puede reducirse la pensión por mala conducta del beneficiario"; es decir que dicha normativa difiere a las partes a que la asignación de asistencia familiar es revisable en cualquier momento, inclusive en ejecución de sentencia por la vía incidental, de acuerdo a las necesidades de la beneficiaria y los recursos del obligado, la asistencia familiar no causa estado, por lo que las partes pueden acudir al juez de la causa a solicitar incremento, disminución o en su caso la suspensión del mismo. Sobre el tema la jurisprudencia emitida por la extinta Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la que se comparte criterio ha señalado que: "....Conforme lo establece el artículo 28 del Código de Familia, (...) las resoluciones sobre Asistencia Familiar no causan estado, debido a que la reducción, aumento o exoneración de la misma, procede en cualquier tiempo, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren los beneficiarios y obligados...". Lo propio señaló el Dr. Julio Ortiz Linares en su Libro "El Proceso Civil" cuando menciona que: "...la sentencia en el divorcio establece dos partes; una principal y otra accesoria. La principal: define la desvinculación conyugal conforme a la causal que se demanda y otorga a los esposos un nuevo estado civil, la sentencia en esta parte adquiere la calidad de cosa juzgada por tanto inamovible. En cambio la parte accesoria de la sentencia: comprende la situación de los hijos, pensiones a estos y la división y partición de bienes gananciales, estos no adquiere estado y es revisable en cualquier momento". Por lo que no cabe duda que es el Juez que conoció la causa el único llamado a resolver todas las cuestiones accesorias a la demanda de divorcio que no causan estado ni son definitivas. Aspectos de determinan que la solicitud de la recurrente en cuanto a la asistencia familiar no resulta ser atendible en casación por tratarse de un elemento accesorio a la demanda principal y que puede ser modificado y revisado en cualquier momento.

Consiguientemente, en base a los fundamentos expuestos corresponde emitir resolución en la forma prevista en el artículo 271 numeral 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava, artículo 42 parágrafo I numeral 1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, y en aplicación de los art. 271 numeral 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 873 a 875 vuelta, interpuesto por Giselle Helguero Cárdenas. Con costas.

Se regula el honorario del profesional abogado en la suma de Bs. 1500.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.