SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                Nº 288

Sucre:                        11 de Julio de 2014

Expediente:                LP-52-09-S

Distrito:                        La Paz

Segunda Magistrada:  Dra.  Elisa Sánchez Mamani

I. VISTOS:

1.- El recurso de casacion, interpuesto por Saturnino Aduviri Álvarez, cursante de fojas 254 a 256, y la adhesión de Elena Conde de Aduviri, contra el Auto de Vista N° 426 de 14 de noviembre de 2008, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito de La Paz, en el proceso ordinario sobre nulidad de contrato de préstamo, daños y perjuicios, seguido por los recurrentes en contra del Banco Ganadero S.A. representado por Luis Fernando Klinsky Unzueta y Rolando Alipaz Galarza, la contestación, los antecedentes  y;

II. CONSIDERANDO:

2.1. Antecedentes del Proceso.- Que, mediante sentencia de fojas 227 a 231 de obrados, pronunciado por el Juez de Partido en lo Civil y Comercial Octavo de la ciudad de La Paz, se declaró improbada la demanda, con costas.

Que, en grado de apelación, la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior de Distrito de La Paz, por Auto de Vista N° 426 de 14 de noviembre de 2008, de fojas 250 a 251 vuelta, se confirmó la sentencia apelada y el auto de fojas 218, con costas en ambas instancias.

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante  de  fojas 254 a 256, Saturnino Aduviri Álvarez, interpuso recurso de casación, que se compendia a continuación. Mediante escrito de fojas 260 a 261, Elena Conde de Aduviri, se adhiere al recurso de casación.

III. CONSIDERANDO:

3.1. Denuncias del Recurso de Casación.- Se formulan las siguientes denuncias:

Denuncia que el Juez a qua habría actuado sin  competencia en razón a que la demanda no fue dirigida contra el Presidente del directorio del Banco Ganadero S.A., y que al no haber sido citado éste con la demanda no se habría abierto la competencia, conforme dispone el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil. Alega que el Banco Ganadero ha opuesto excepción previa de impersonería del demandado, que fue declarada improbada. Refiere que el Banco interpuso recurso de apelación contra el auto de fojas 61, recurso al que se adhirió; adhesión que  obligó al  Banco a  desistir de  su  recurso, dándose por  ejecutoriado el auto   de  fojas  61;  añade  que  la  sentencia y  todo  lo  obrado no tienen ningún valor, es  nulo  de pleno derecho. Luego invoca el artículo 247  de la Ley de Organización Judicial, alegando que  el demandado principal, Presidente del directorio del Banco, hasta el  presente no  fue  notificado con  la  sentencia.  Reitera que  la sentencia y el auto  de vista  han  sido dictados sin competencia. Señala  que  recurre  de  casación en el fondo y en la forma e invoca el artículo 254-1), 5) y 7) del Código de Procedimiento Civil. Finalmente pide que el Tribunal Supremo se  pronuncie casando o anulando todo lo obrado.

Por su parte Elena Conde de Aduviri, adhiriéndose a la casación de fojas 255 a 256, alega igualmente que no se ha citado con la demanda al Presidente del directorio del  Banco Ganadero; que acarrea la nulidad prevista en el artículo 247  de la Ley de Organización Judicial, por  lo que  la Sentencia y el Auto  de Vista son nulos por incompetencia del Juez.

3.2. Contestación al Recurso de Casación.- Mediante escrito de fojas 258 a 259, y 263, la entidad demandada contesta al recurso, pidiendo denegar la concesión del recurso.

3.3. Fundamentos del Fallo.- Así planteado el recurso, se examina de la siguiente manera-

En razón a que se alega nulidad por incompetencia, Lino Enrique Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, Décima Edición Actualizada), señala que "La nulidad procesal es la privación de efectos imputada a los actos del proceso que adolecen de algún vicio, en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen destinados"

Conforme lo reconoce la doctrina autorizada, las nulidades procesales, como especie de sanciones procesales, tienen una aplicación restrictiva y fincan en principios que emergen de los sistemas francés e italiano y que se hallan recogidos por nuestro legislador. Estos principios son el de legalidad o especificidad, trascendencia, convalidación y protección.

En mérito al principio de legalidad o especificidad, la nulidad se sanciona  solo  en  los  casos previstos por  ley  expresa (pas  de nullité sans   texte); se encuentra   recogido por  el artículo 251-I) del  Código de  Procedimiento Civil y ahora en el párrafo 1 del artículo 105 del Código Procesal Civil. Sin embargo este principio se torna relativo por la inserción de las llamadas nulidades implícitas o virtuales a las que abre camino el artículo 90-1) del Código Adjetivo Civil y  ahora el párrafo II del artículo 105 del Código Procesal Civil.

En  virtud al  principio de  trascendencia  no  existe nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief). Este principio se configura por tres condiciones: 1) alegación del perjuicio sufrido; 2) acreditación del perjuicio y 3) interés jurídico que se intenta  subsanar. "No puede  pedir la  nulidad  quien ha  contribuido  con su   conducta  a  la  producción  del  vicio" (Lino  E.  Palacio). Este Principio se encuentra  recogido en  el  artículo  106-II del  Código Procesal Civil.

El principio de convalidación.-  No prosperará  la nulidad cuando medie consentimiento   expreso  o tácito de  la  parte   perjudicada. Este  principio tiene   su  fundamento  en el carácter dispositivo del proceso civil. El consentimiento  es  expreso  cuando  la  parte perjudicada  realiza  el  acto procesal  ratificando  el  acto   viciado. Es  tácito cuando  la parte  interesada no  efectúa  el reclamo en  la primera   oportunidad, deja pasar el tiempo, permitiendo   que opere la  preclusión  de  su  derecho  impugnaticio. Este principio se  encuentra recogido  en  el  artículo  258-3) del Código de Procedimiento Civil y de  manera  más   amplia en   el párrafo  11del artículo 107  Código Procesal Civil, dispone: "No podrá pedirse  la nulidad  de  un acto, por  quien  la  ha  consentido,  aunque  sea  de manera  tácita", y en el mismo sentido el artículo 17-IIIde la Ley del Órgano Judicial,  señala  "La nulidad  sólo  procede  ante irregularidades  procesales  reclamadas  oportunamente   en   la tramitación de los procesos."

En  atención al principio de protección no se puede alegar la propia torpeza como fundamento del  pedido de  nulidad  (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Se encuentra recogido ahora en el párrafo II del artículo 106 del Código Procesal Civil. Además de  los   señalados  principios, también  se  rige  por   el principio de finalidad de las  formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, en  cuya   virtud las  nulidades  no  tienen como objetivo comprobar y  declarar el  incumplimiento de  las formas procesales, pues  los  actos procesales son  válidos si han cumplido sus   efectos, no  obstante  que  hubiese  algún defecto formal; este  principio de  alguna manera se  encuentra  recogido  en  el artículo 91  del  Código de Procedimiento Civil, ahora en  el artículo 107-1) del Código Procesal Civil.

De lo relacionado precedentemente se puede concluir que si bien es cierto que por el carácter  de orden  público de  las normas procesales,  el  cumplimiento de las mismas es obligatorio, conforme  prevé  el   artículo  90 del Código de Procedimiento Civil, no puede perderse de vista  que  las  formas procesales son  en  realidad garantía del  debido proceso legal  y en  última instancia del derecho de  defensa en juicio; por consiguiente tales  formas procesales no  tienen finalidad en  sí mismas, pues   el objeto de  los  procesos es  la  efectividad de  los derechos reconocidos por la Ley sustantiva, conforme dispone el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil.

En  el caso  en  examen los  recurrentes pretenden  que  se  anule obrados porque dizque no se hubiera abierto la competencia del Juez  a qua  en razón de no haberse citado con la demanda al Presidente  del  directorio del  Banco  Ganadero,  dado que las personas demandadas  por  ellos; Javier Rubén Diez  de  Medina Valle, Gerente Regional, y Juan Fernando  Bustillos Menzur, Subgerente de Crédito, no son los representantes legales de la indicada entidad bancaria demandada.

Ahora bien,  quienes han interpuesto la demanda son precisamente los recurrentes,  es  decir  son  ellos  los  causantes del  supuesto  defecto; consiguientemente no  pueden  alegar su propia torpeza como fundamento de la nulidad que pretenden, precisamente  en mérito al principio de protección que se encuentra recogido ahora en  el párrafo II del artículo  106  del Código  Procesal   Civil,  razón   suficiente para denegar   su pretensión anulatoria. A ello debe  sumarse que  la razón que se expone como causa de nulidad no es tal,  pues  la incompetencia de los jueces de instancia, en el momento de la emisión de los fallos impugnados, se hallaba regulada por la Ley de Organización Judicial, cuyo artículo 27, establecía que la competencia se determinaba por razón de territorio, de la naturaleza, materia o cuantía y de la calidad de las personas que litigan, y  en la que nada tenía que ver la correcta legitimación  procesal  ad  causa de los demandados. En lo que atañe a la apertura de la competencia a la que alude el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, ésta tiene por finalidad evitar el doble enjuiciamiento, y no puede constituir el fundamento para corregir una eventual defectuosidad de la legitimación pasiva de demanda, como pretenden los recurrentes.

Del mismo modo, no es posible anular obrados por una supuesta falta de citación con la demanda al Presidente del Directorio del Banco Ganadero S.A., con base a la denuncia formulada por la parte demandante,  y  sin  que dicha entidad haya reclamado la nulidad, pues corresponde  al  supuesto perjudicado  invocar el defecto  y  de ninguna  manera  a los demandantes,  en mérito al  principio  de  trascendencia. Finalmente en cuanto al desistimiento de la apelación  diferida formulada por la parte demandada,  ésta constituye una expresión  del  derecho  de  disposición  que  le asiste,  que  no puede ser objetada  por la parte demandante, hoy recurrente,  cuyo efecto, además se halla previsto en el artículo 25-III) de  la  Ley N°  1760, y que en nada  afecta  a  la  apertura   de  la  competencia del  Tribunal  ad  quem,  en  razón a que la misma se hallaba abierta por la apelación formulada precisamente por la parte demandante, hoy recurrente. En suma, no amerita acoger las denuncias formuladas  por los recurrentes, por lo  cual corresponde resolver  el recurso de casación  en  la  forma  conforme a  lo  dispuesto por los artículos 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, interpuesto a fojas 254 a 256, el mismo no cumple ni siquiera implícitamente con   el  requisito de indicar cuál es la norma legal violada, interpretada erróneamente o aplicada indebidamente ni explica en que consiste; ya sea la violación, interpretación errónea o aplicación indebida y no hay posibilidad de desentrañar a cuál de las causales de casación en el fondo, a los que alude el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, se refiere el recurrente.

En el caso de la recurrente Elena Conde de Aduviri, dado que se adhiere al recurso de casación de fojas 255 a 256, en lo que atañe al recurso de casación en el fondo que consigna el recurso remitido, es manifiestamente defectuosa, pues  la  obligación de consignar los  fundamentos de  forma y  de  fondo del recurso a los  que  alude  el  artículo 258-2) del  Código de  Procedimiento Civil, deben ser  consignados en el escrito donde se interpone el recurso de casación y  no  pueden  ser  remitidos a  escritos o memoriales anteriores, conforme manda la norma en  examen; razón por  la cual  el recurso de casación en el fondo adherido de Elena Conde de Aduviri, deviene en improcedente.

IV. POR TANTO:

La Sala  Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava, artículos 41 y 42-I- 1) de la Ley N° 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial y en aplicación de lo dispuesto por los artículos 271 numerales 1) y 2), 272-2) y  273  del Adjetivo Civil, declara INFUNDADO  el recurso de casación en la forma e IMPROCEDENTE   el recurso de  casación en  el fondo, cursante de fojas 254 a 256 , interpuesto por  Saturnino Aduviri Álvarez, y  declara INFUNDADO el recurso de casación en  la  forma e IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo adherido, cursante de fojas 260 a 261, interpuesto por  Elena Conde de Aduviri, con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs.  1.500 que mandará a pagar el señor Juez  a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.