SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 207

Sucre: 12 de Junio de 2014.

Expediente: T-7-10-S

Proceso: Declaración de Paternidad

Partes: Gilda Jorges c/ Gilberto Fernández Guerrero y otros

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

I.VISTOS:

El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 385 a 386 vuelta, interpuesto por Alexander Kennedy defensor de oficio de Gilberto Fernández Vaca, contra el Auto de Vista Nº 146/2009 de 18 de noviembre, cursante de fojas 379 a 381 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del proceso ordinario de declaración de paternidad seguido por Gilda Jorges contra Gilberto, Adolfo, Pablo y Aida, todos Fernández Guerrero y Aida Guerrero Portal Vda. de Fernández, el auto de concesión del recurso a fojas 395, los antecedentes del proceso, y:

II. CONSIDERANDO:

2.1. ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Que, mediante Sentencia de 25 de mayo de 2009, de fojas 282 a 283 de obrados, pronunciado por el Juez Primero de Partido de Familia de la ciudad de Tarija, se declaró improbados los hechos contenidos en la demanda de fojas 7 a 9.

En grado de apelación, interpuesta por Gilda Jorges, de fojas 287 a 289, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, pronunció el Auto de Vista Nº 146/2009 de fojas 379 a 381 vuelta, anula obrados hasta fojas 162 vuelta inclusive.

Contra esa resolución, por memorial cursante de fojas 385 a 386 vuelta, Alexander Kennedy, defensor de oficio de Gilberto Fernández Vaca, interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

III. CONSIDERANDO

3.1. Denuncias del Recurso de Casación:

El recurrente, interpuso recurso de casación tanto en el fondo como en la forma, bajo los siguientes argumentos:

Recurso de casación en la forma:

Denuncia la violación de los artículos 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, dado que el Auto de Vista 146/2009 recurrido, no habría resuelto de forma pertinente el recurso de apelación planteado, indicando que el Tribunal ad quem no circunscribió su resolución a los puntos propuestos en el recurso de alzada, cuyo objeto de análisis debió ser lo determinado por el Juez de primera instancia y los dos agravios denunciados, referidos a: “que la prueba de ADN, se realizó de manera incompleta, puesto que sólo se hizo el estudio del fémur y no de los cuatro dientes” , y la denuncia respecto a que el Juez a quo, habría incurrido en error de hecho y de derecho al momento de valorar la prueba.

Recurso de casación en el fondo:

Señala que, el Auto de Vista impugnado, anula obrados sin ninguna base legal y sin que corresponda hacerlo por cuanto no existen vicios procesales, tampoco indefensión del codemandado Adolfo Fernández Guerrero, puesto que consta en el expediente a fojas 154, el acta de unificación de representación, la cual recayó en la señora Aida Guerrero Vda. de Fernández, respecto de sus hijos que son sus codemandados en el presente proceso; por lo cual las notificaciones de las resoluciones judiciales fueron efectuadas a su persona.

Finalmente, solicita se resuelva este recurso anulando el Auto de Vista 146/2009.

3.2. Fundamentos de la resolución.-

Así planteado el recurso, corresponde  efectuar las siguientes consideraciones:

En cuanto al recurso de casación, tanto la extinta Corte Suprema de Justicia, como el propio Tribunal Supremo de Justicia, en abundante jurisprudencia tiene establecido que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que se concede -conforme establece el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil- para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por ley y podrá ser de casación en el fondo, en la forma o en ambos a la vez; que cuando el recurso de casación es en el fondo, se deben circunscribir los hechos denunciados a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del Adjetivo Civil, cuya finalidad es la casación del auto de vista recurrido y la emisión de una nueva resolución unificando la jurisprudencia e interpretación de las normas jurídicas o creando nueva jurisprudencia; en tanto que si se plantea en la forma debe adecuarse la acción a las previsiones establecidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, persiguiendo la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo, con o sin reposición, cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso, sancionadas con nulidad por la ley.

En cuanto al derecho al acceso a la jurisdicción, implica el deber de los jueces de posibilitar el acceso al juicio tanto en su primera instancia como a los recursos previstos en la ley, y de interpretar con amplitud las normas procesales respecto a la legitimación. El derecho a la obtención de un pronunciamiento del asunto implica que la decisión sea motivada y fundada, congruente y justa. Finalmente el derecho a la ejecución implica el cumplimiento efectivo del fallo.

Ahora bien, ciertamente es la propia ley la que le impone al justiciable el cumplimiento de requisitos para que su pretensión sea admisible y en consecuencia sea posible el pronunciamiento sobre el asunto. En mérito al principio de legalidad no sería posible que el juzgador soslaye la verificación de tales requisitos de admisibilidad; empero en merito a la garantía de la tutela judicial efectiva y al principio de verdad material, el juzgador, en la  interpretación de las normas procesales relativas a los requisitos de admisibilidad o procedencia de la pretensión, debe conducirse  con criterio restrictivo, lo cual implica que no debe exigir requisitos no consignados expresamente en la norma, ni que el cumplimiento de los mismos tengan lugar bajo cierta esquematización o modelo; el Juez o Tribunal está en el deber de desentrañar los hechos y las peticiones consignados en los actos de petición de parte, que pueden encontrarse dispersos o implícitamente consignados, conforme lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, con relación al recurso de casación, en la SCP Nº 2250/2012, entre otras, respecto al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 258 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil, pues, la parte, en su búsqueda de justicia material, no puede correr con las consecuencias de la impericia de su causídico, por una la mala formulación del recurso, ya que como se señala en la SCP Nº 0457/2014 de 25 de febrero de 2014 “…éste simplemente cumple funciones de asesoramiento y no es el titular de los derechos o intereses en juego, por lo que no sufre detrimento alguno, sino únicamente el justiciable, quien inclusive de manera irremediable podría verse afectado en sus derechos e intereses, si tanto jueces y tribunales, no asumen un rol más activista en su noble labor de impartir justicia, prescindiendo de ritualismos y formalismos innecesarios”.  Sin embargo es menester aclarar que en la verificación de los requisitos de admisibilidad dentro del marco del enfoque informalista, no debe desconocerse la vigencia de otros principios reconocidos también por la propia constitución y las normas procesales de desarrollo, como son el principio dispositivo y en consecuencia el de congruencia.

En razón de la taxatividad de las causales de improcedencia del recurso de casación, el Tribunal casacional está impedido de inadmitir el recurso y declarar su improcedencia por razones o causas no previstas expresamente en la ley; y en virtud a la garantía de la tutela judicial efectiva y del principio de verdad material, la declaración de improcedencia del recurso no debe efectuarse fundada en razones relativas a defectos puramente formales.

Ahora bien, el juicio de procedencia se efectúa en un plano de análisis diferente al juicio de fundabilidad, de manera tal que en mérito al principio de congruencia, no es posible que en el juicio de procedencia se examinen los requisitos de fundabilidad de la pretensión, y menos que se declare la improcedencia del recurso fundado en razones vinculadas a los requisitos de fundabilidad de la pretensión, como sería el determinar si el recurso, en razón de su contenido, resulta o no apropiado para obtener una decisión favorable, como sostiene Lino E. Palacio.

En consecuencia, se concluye que  por las razones precedentemente expuestas, y en resguardo a la tutela judicial efectiva, la justicia material, el enfoque informalista, no corresponde declarar la improcedencia del recurso en los siguientes casos:

  1. Por el solo hecho de que en el recurso de casación en el fondo, se formulan denuncias sobre defectos de procedimiento y se pide la  nulidad o se invocan causales de nulidad; en tales casos y siempre y cuando estén cumplidos los requisitos de procedencia, debe examinarse ya sea la forma o el fondo de las denuncias para establecer si las mismas son idóneas para el efecto que se pide.
  2. Por solo defecto de formular recurso de casación en el fondo pidiendo la nulidad del fallo de segunda instancia, contra el Auto de Vista anulatorio. En estos casos, y siempre y cuando se encuentren cumplidos los requisitos de procedencia, debe examinarse el fondo de las denuncias.


Este entendimiento constituye un cambio al que se sigue en los Autos Supremos Nº  166, de 7 de mayo de 2014, y al  Auto Supremo Nº 148, de 5 de mayo de 2014, respectivamente.

En este entendimiento y en mérito a lo precedentemente expuesto, se ingresa a examinar los argumentos esgrimidos en el recurso, en la forma, puesto que del contenido del mismo claramente se advierte que se formularon denuncias sobre error de procedimiento.

Alexander Kennedy, defensor de oficio de Gilberto Fernández Vaca, denunció la indebida nulidad de obrados pronunciada por el Juez de alzada, la misma que según indica el recurrente, fue dispuesta sin ninguna base legal, por cuanto no habrían existido vicios procesales, ni indefensión del codemandado Adolfo Fernández Guerrero, constando en obrados el acta de unificación de representación de los codemandados en su madre, la señora Aida Guerrero Vda. de Fernández, a fojas 254; por lo cual afirma que las notificaciones de las resoluciones judiciales fueron debidamente practicadas, por cuya causa pide nulidad del Auto de Vista recurrido

Considerando el entendimiento Constitucional, referido a las nulidades cabe mencionar que la nulidad consiste en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos, formas o procedimientos que la Ley procesal ha previsto para la validez de los mismos; a través de la nulidad se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Sin embargo la Sentencia Constitucional Nº 0731/2010-R de 26 de julio, estableció también que: 'Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos «No hay nulidad, sin ley específica que la establezca» (Eduardo Cuoture, 'Fundamentos de Derecho Procesal Civil', p. 386); b) Principio de finalidad del acto, «la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto» (Palacio, Lino Enrique, 'Derecho Procesal Civil', T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, 'en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento' (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, «Nulidades Procesales»)”.

En ese sentido, cabe precisar que, la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque lo hubiera sido tácitamente por la parte interesada en la declaración. Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad oportunamente; esto, debido a que en el proceso rigen los principios de preclusión, celeridad, buena fe, etc., sin perjuicio de concretar relativo de todas las nulidades que sucedan en el proceso.

En el caso presente, los codemandados Adolfo Fernández y Gilberto Fernández, en conocimiento del proceso, no plantearon en ningún momento algún incidente de nulidad, habiendo con ello consentido la validez de los actos notificaciones- que el Tribunal de alzada observa como irregulares. Así, por regla general, la irregularidad de un acto procesal es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento de la parte a quien perjudica, ello en consecuencia del carácter relativo que reviste a las nulidades procesales.

Los actos viciados, o supuestamente viciados, se consolidan si no se los ataca en tiempo hábil y precluye con ello, el derecho a solicitar la invalidez del procedimiento. Las partes deben actuar en el proceso de buena fe, por consiguiente, no pueden reservar la nulidad del acto, debiendo interponer el mismo en su primera presentación al proceso.

A criterio de Couture, la convalidación se apoya en el principio de que “frente a la necesidad de obtener actos válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”.

Asimismo, se denuncia que el Tribunal de Alzada, en la emisión del Auto de Vista 146/2009, alejándose del principio de pertinencia y congruencia de las resoluciones, de oficio ingresa a efectuar la labor de fiscalización y revisión del proceso, tal como lo estableció el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial. Sin circunscribir su resolución a los puntos planteados en el recurso de alzada, sobre una prueba de ADN incompleta que se habría efectuado dentro del proceso, puesto que supuestamente sólo se habría efectuado el estudio del fémur y no de los cuatro dientes”. Así como tampoco se habría tomado en cuenta la denuncia respecto a que el Juez A quo, habría incurrido en error de hecho y de derecho al momento de valorar la prueba.

De la revisión de obrados, se constata que la decisión del Tribunal Ad Quem, no se encuentra justificada en el contenido del artículo 15 de la Ley de Organización Judicial; puesto que al haber dispuesto la nulidad de oficio hasta fojas 162 inclusive, no ha actuado conforme a todo el razonamiento anteriormente desarrollado respecto a las nulidades puesto que su derecho a la defensa de los demandados no fue reclamado por estos toda vez que la Sentencia declaro improbada la demanda, no apelaron de la misma, pues dicha Sentencia no les ocasiono perjuicio, habiendo de esa forma, quebrantado el principio de pertinencia en su elemento de congruencia que debe guardar la resolución de alzada respecto a la pretensión expresada en el recurso de apelación, tal cual lo establece el artículo 236 del Código Adjetivo.

Que respecto al principio de pertinencia, determina que la resolución que emita el juez o tribunal de apelación, se circunscribirá a la decisión del juez de primera instancia y a la expresión de ofensas contenida en el recurso; de ello se infiere que, en el presente caso, el Tribunal ad quem a momento de conocer y resolver el recurso de apelación, debió dilucidar la expresión de agravios respecto a la resolución del juez de la causa, no siendo excusable en ese entendido el no haberlo hecho de esa forma, error en el cual recayeron los juzgadores del Tribunal de alzada, por cuanto no correspondía disponer la nulidad de obrados hasta fojas 162 vuelta, por las razones ya expuestas.

Por ello, corresponde fallar en la forma prevista por los artículos 254, 271 inciso 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil.

IV. POR TANTO

4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición Transitoria Octava de la Ley del Órgano Judicial, ANULA obrados hasta fojas 379 a 381 vuelta y ordena al Tribunal de Alzada emita un nuevo Auto de acuerdo a los fundamentos de ésta resolución, sin espera de turno y previo sorteo, sin costas.

4.2.- Sin responsabilidad por ser excusable.

4.3.- No se regula el honorario del profesional abogado, por tratarse de Abogado de oficio.

Fue de voto disidente la Magistrada Dra. Ana Adela Quispe Cuba.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.


Fdo. Javier Medardo Serrano Llanos

Fdo. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Ana Adela Quispe Cuba

Ante Mi Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria/Secretaria de Sala

Libro de Tomas de Razón Nº 207/2014