SALA  CIVIL  LIQUIDADORA


Auto Supremo: Nº 175

Sucre: 8 de mayo de 2014.

Expediente: SC-21-09-S

Proceso: Divorcio

Partes: Cheli Josefa Pereira Suarez c/ Javier Ibarra Camacho

Distrito: Santa Cruz

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

I.VISTOS:

1. El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 100 a 104 y vuelta, interpuesto por Javier Ibarra Camacho, contra el Auto de Vista Nº 81 de fecha 28 de julio de 2008 que resuelve el incidente de nulidad, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso de divorcio seguido por Cheli Josefa Pereira Suarez contra el recurrente; la respuesta de fojas 106, los antecedentes procesales, y:

II. CONSIDERANDO:

2.1. ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Que, tramitada la causa, el Juez Quinto de Familia de Santa Cruz, emitió la Sentencia de 20 de noviembre de 2007, declarando probada la demanda de divorcio absoluto de fojas 9 y vuelta e improbada la reconvencional de fojas 16 a 17 de obrados, consecuentemente disuelto el vínculo matrimonial que unía a los esposos Javier Ibarra Camacho y Cheli Josefa Pereyra Suarez, la guarda y tenencia de los hijos menores Laura Ivanna, Eduardo Javier y Daniel Alejandro Ibarra Pereyra, a favor del Padre, sin lugar a la asistencia familiar toda vez que los menores se encuentran en poder de su progenitor; en cuanto a la división y partición de bienes gananciales muebles o inmuebles se procederá en ejecución de sentencia.

En grado de apelación deducida por Javier Ibarra Camacho, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 245 de 7 de mayo de 2008 de fojas 87 a 88 y vuelta, confirma en todas sus partes la sentencia apelada de fojas 57 a 59 y el auto apelado de fojas 54 y vuelta.

Contra la notificación de segunda instancia, Javier Ibarra Camacho mediante memorial de fojas 93 y vuelta interpone un incidente de nulidad de notificación; la resolución del incidente de nulidad de notificación de fojas 96, motivó que Javier Ibarra Camacho mediante memorial de fojas 100 a 104 y vuelta interponga recurso de casación en el fondo y en la forma bajo los siguientes argumentos.   

III. CONSIDERANDO

3.1. Denuncias del Recurso Casación:

1. Que durante el proceso se dieron un sin número de vicios procesales, los mismos que mediante nulidad de obrados los ha ido reclamando ante el Juez de primera instancia, sin embargo en la sala se da un vicio cuando se le notifica, razón por lo que formula el incidente de nulidad por no cumplir con el inciso 6) parágrafo I) del artículo 122 del Código de Procedimiento Civil, es decir por la falta de firma y sello de la secretaria de cámara, sin embargo observo que en su primera hoja cuenta con la firma y pie de firma de la Secretaria de Cámara, así como el sello de Secretaria de Sala Civil Primera, sin embargo la de fojas 88 y vuelta la misma que tiene el ultimo considerando y el por tanto con la resolución, solo tiene sello de Secretaria.

2. Que sin habérsele notificado con el auto de rechazo a la nulidad planteada y no habiéndose ejecutoriado ese fallo, el Juez de la causa le negó el derecho a la legítima defensa.

3. La sentencia deja sin efecto el vínculo matrimonial determinando la guarda y tenencia de los hijos menores Laura Ivanna, Eduardo Javier y Daniel Alejandro Ibarra Pereyra, a favor del padre, sin lugar a la asistencia familiar

4. La sentencia no tomo en cuenta que al momento de iniciar la demanda Laura Ivanna Ibarra Pereyra contaba con más de 18 años de edad lo que representa que es mayor de edad, sin embargo la sentencia en su parte resolutiva dispone la tenencia de los hijos menores.

5. No existe identidad cierta real y evidente de la demandante puesto que la misma aparece como Cheli Josefa Pereyra Suarez, Cheli Josefa Pereira Suarez, Chely Josefa Pereyra Suarez y Chely Josefa Pereira Suarez.

Finaliza pidiendo concederle su recurso de casación en el fondo y en la forma previstos en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, ante la respetable Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 252 del adjetivo Civil y 271 inciso 4) deliberando en el fondo anule obrados hasta el vicio más antiguo es decir hasta la admisión de la demanda.                                 

3.2. Contestación al recurso de casación:

María Beyby Roca de Melgar en representación legal de Chely Josefa Pereyra Suarez, en la contestación al recurso manifiesta que el recurso de casación es extemporáneo que demuestra en forma reiterativa el afán de dilatar el presente proceso, que a fojas 93 cursa un incidente de nulidad de notificación con un débil argumento el mismo que fue rechazado.

3.3. Fundamentos del fallo.

Así planteado el recurso, corresponde efectuar las siguientes consideraciones según la doctrina procesal, el recurso extraordinario de casación tiene doble función, de un lado unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. Se trata de una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia.

Tenida cuenta que el recurso extraordinario de casación no constituye una tercera instancia, no todas las resoluciones de segunda instancia pueden ser impugnadas en casación, o dicho desde otra perspectiva, la legislación civil boliviana sigue el sistema de relación cerrada o "numerus clausus", en cuanto a las resoluciones recurribles de casación, de manera tal que dicho recurso únicamente procede contra las resoluciones enunciadas en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, de ahí su denominación de extraordinario.

Que la impugnación extraordinaria trata de revertir la determinación del Tribunal ad quem que confirma una determinación de rechazo de un incidente de nulidad de notificación, que de ninguna manera pone fin al litigio, al contrario dispone su prosecución, decisión de vista que no se encuentra dentro de las resoluciones contra las cuales procede el recurso de casación y que están claramente especificadas en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 26 de la Ley Nº 1760 (Ley de Abreviación Procesal y de Asistencia familiar) de 28 de febrero de 1997, incorpora al artículo 262 del Código de Procedimiento Civil un nuevo numeral, conforme al cual "el tribunal o el juez de segundo grado deberán negar la concesión del recurso de casación y declarar ejecutoriada la sentencia o auto recurrido en los siguientes casos: 3).- Cuando el recurso no se encuentre previsto en los casos señalados por el artículo 255". Conforme a esa norma legal, se observa que la resolución impugnada en el presente caso, se encuentra fuera del alcance del precitado artículo 255, por consiguiente este Tribunal Supremo carece de competencia para asumir conocimiento del recurso de casación cursante de fojas 100 a 104 y vuelta por su manifiesta improcedencia. Asimismo la amplia jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, al resolver casos similares se pronunció en ese sentido, (A.S. Nº 20  de 3 de febrero de 2004); por consiguiente corresponde resolver de acuerdo a lo previsto por el artículo 271-1 y 272-1, con relación al artículo 262-3 del Código de Procedimiento Civil.

IV. POR TANTO:

4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición Transitoria Octava, los artículos 41 y 42-1-1) de la Ley del Órgano Judicial, y los artículos 271 - 1) y 272-1) con relación al 262-3) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE los recursos de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Javier Ibarra Camacho, cursante de fojas 100 a 104 y vuelta. Con costas.

Se apercibe al Tribunal ad quem por no haber dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 262 del Adjetivo Civil complementado en su inciso 3) por el artículo 26 de la Ley 1760.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1500, que mandará hacer efectivo el Juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Ante Mi Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria /Secretaria de Sala

Libro Tomas de Razón Nº 175/2014