SALA  CIVIL  LIQUIDADORA


Auto Supremo: Nº 155

Sucre: 6 de mayo de 2014.

Expediente: T-16-09-S

Proceso: Resolución de Contrato

Partes. Javier Alberto Blades Pacheco c/ Marco Antonio Burri Colodro

Distrito: Tarija

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

I. VISTOS:

1.- EL recurso de casación en la forma, interpuesto por Mario Antonio Burri Colodro, de fojas 768 a 782, contra el Auto de Vista Nº 46 de 28 de abril de 2009, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior de Tarija, en el proceso ordinario doble sobre resolución de contrato, seguido por Javier Alberto Bladés Pacheco, en contra del recurrente y otra,  la contestación, los antecedentes y;

II. CONSIDERANDO:

2.1. Antecedentes del Proceso.-Que, mediante sentencia de fojas 671 a 675,  el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y  Comercial de la ciudad de Tarija, declaró probada la demanda de fojas 53 a 54 vuelta, e improbada la demanda reconvencional y excepciones perentorias de incumplimiento y falta de acción y derecho planteadas a fojas 198 a 201 vuelta; en consecuencia declaró resuelto judicialmente el contrato de obra de fojas 1 a 4, reconocido judicialmente en acta de fojas 5, suscritos entre Javier Alberto Blades Pacheco y Mario Antonio Burry Colodro y Tania María Vasconcello Fontes en fecha 7 de julio de 2006 y se ordenó a los demandados Mario Antonio Burry Colodro y Tania María Vasconcello Fontes a la devolución de la suma de Bs. 84.009,34 que corresponde al volumen de la obra no ejecutada o faltante, más la cancelación de la suma de Bs. 14.666,67, como multa convencional, montos que deberán ser cancelados dentro de tercero día de ejecutoriada la demanda.

Que, en grado de apelación, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito de Tarija, por Auto de Vista  Nº 46 de 28 de abril de 2009, de fojas 760 a 762, confirmó plenamente la sentencia de fojas 671 a 675, sin costas.

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante de fojas 768 a 782, Mario Antonio Burri Colodro, interpuso recurso de casación en la forma, que se compendia a continuación.

III. CONSIDERANDO:

3.1. Denuncias del Recurso de Casación.-  Alega, que en su apelación denunció la indebida citación con la audiencia de inspección, la falta de citación con la demanda que supuestamente cursa a fojas 57 y el ilegal procedimiento de citación realizado de fojas 58 a 60.  En cuanto  a la nulidad de la medida preparatoria  alega que se habría incumplido con el artículo 319 inciso 10 del Código de Procedimiento Civil, porque habiéndose admitido la medida preparatoria con intervención de perito, posteriormente se efectúa y presenta la pericia del inmueble sin haber intervenido en la inspección. Añade que se habría incumplido con los artículos 102 inciso 2) y 121 del Código de Procedimiento Civil, por la falta de debida notificación como formalidad previa para la citación con la medida preparatoria. Con relación a la falta de citación con la demanda, alegando que si es citación personal no tiene fecha y hora, no tiene acto de citación con la demanda no tiene firma del citado; y si es citación cedularia, no tiene el domicilio de la persona notificada, no tiene juzgado que tramita el proceso, no indica la naturaleza del proceso, tampoco detalla si es la demanda el objeto de la notificación, no tiene transcripción de la parte pertinente de la resolución

Denuncia que el Juez a quo ha incumplido con su deber de revisar de oficio el proceso y que el Tribunal ad quem no ha cumplido con su deber de revisión de oficio.

Denuncia que el proceso ha sido desarrollado sin la citación con la demanda e invocando el artículo 247 de la Ley de Organización Judicial, y los artículos 128 y 254-7) del Código de Procedimiento Civil, ya que jamás ha intervenido en el proceso ni ha tenido conocimiento del proceso sino hasta la notificación con la sentencia.

Denuncia la violación del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, y la pertinencia del Auto de Vista, alegando que el Tribunal ad quem no se habría pronunciado sobre la falta de citación con la demanda.

3.2. Contestación al Recurso de Casación.- Mediante escrito de fojas 787 a 789 vuelta, Javier A. Blades Pacheco, contesta al recurso de casación, señalando esencialmente que Mario Burry Colodro pretende la nulidad de la medida preparatoria manifestando que al no habérselo citado debidamente se lo colocó en indefensión porque no pudo comparecer a la audiencia de inspección de visu, cuando en el acta de dicha audiencia consta que sí estuvo presente en la audiencia, por lo que no se puede alegar la nulidad por los principios de convalidación y finalidad de los actos procesales. Del mismo modo la incomparecencia del perito ofrecido de su parte, a la audiencia de inspección de visu no constituye causal de nulidad y que los informes periciales presentados de su parte y de la parte contraria no fueron valorados por el Juez a quo, por lo que no se puede pretender la nulidad de un acto que no ha ocasionado perjuicio. Respecto a la nulidad por falta de citación, señala que tal indefensión nunca existió porque siempre tuvo conocimiento de este proceso, al punto de haberse valido de su existencia para detener la querella planteada en su contra por el delito de estafa, tal como consta en su excepción de prejudicialidad y su correspondiente resolución judicial, que por mucho que Mario A. Burry Colodro manifieste que nunca se le citó o que el Auto de Vista habría omitido pronunciarse sobre este aspecto, resulta que no existe causa suficiente para declarar la nulidad. Finalmente pide que se declare infundado el recurso de casación.

3.3. Fundamentos del Fallo.-  Así planteado el recurso corresponde examinarlo de la siguiente manera.

El debido proceso legal constituye una esencial  garantía constitucional normativa de los justiciables, la cual compele a los órganos jurisdiccionales, en cuanto mediatizadores del conflicto, a conocer y resolver  las controversias de relevancia jurídica en estricta sujeción a las formas procesales que rigen los procesos de conocimiento ordinarios, cuya teleología última es la de  resguardar el derecho de defensa en juicio; previsiones legales  que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, por mandato del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

La precautela de los derechos y garantías constitucionales, es,  en primer término, deber de la jurisdicción ordinaria, pues  los jueces de la jurisdicción ordinaria son jueces constitucionales, a quienes incumbe el deber de resguardar y respetar los derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos sometidos a su conocimiento, y en especial tienen el deber de tutelar los derechos fundamentales de las partes durante la sustanciación de los procesos judiciales y en la resolución de los mismos, conforme señala el publicista nacional José Antonio Rivera Santivañez.

Lino Enrique Palacio ( Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, Décima Edición Actualizada),  señala que “La nulidad procesal es la privación de efectos imputada a los actos del proceso que adolecen de algún vicio, en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen destinados”

Conforme lo reconoce la doctrina autorizada, las nulidades procesales, como especie de sanciones procesales, tienen una aplicación restrictiva y fincan en principios que emergen de los sistemas francés e italiano y que se hallan recogidos por nuestro legislador. Estos principios son el de legalidad o especificidad, trascendencia, convalidación y protección.

En mérito al principio de legalidad o especificidad, la nulidad se sanciona solo en los casos previstos por ley expresa (pas de nullité sans texte); se encuentra  recogido por el artículo 251-I) del Código de Procedimiento Civil y ahora en el párrafo I. del artículo105 del Código Procesal Civil. Sin embargo este principio se torna relativo por la inserción de las llamadas nulidades implícitas o  virtuales a las que abre camino el artículo 90-I) del Código Adjetivo Civil y que ahora el párrafo II del artículo 105 del Código Procesal Civil.

En virtud al  principio de trascendencia  no existe nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief). Este principio se configura por tres condiciones: 1) alegación del perjuicio sufrido; 2) acreditación del perjuicio y 3) interés jurídico que se intenta subsanar. “No puede pedir la nulidad quien ha contribuido con su conducta a la producción del vicio” (Lino E. Palacio). Este Principio se encuentra recogido en el artículo 106-II del Código Procesal Civil.

El principio de convalidación.- No prosperará la nulidad cuando medie consentimiento expreso o tácito de la parte perjudicada. Este principio tiene su fundamento en el carácter dispositivo del proceso civil. El consentimiento es expreso cuando la parte perjudicada realiza el acto procesal ratificando el acto viciado. Es tácito cuando la parte interesada no efectúa el reclamo en la primera oportunidad, deja pasar el tiempo, permitiendo que operando la preclusión de su derecho impugnaticio. Este principio se encuentra recogido en el artículo 258-3) del Código de Procedimiento Civil y de manera más amplia en  el párrafo II del  artículo 107 Código Procesal Civil, dispone: “No podrá pedirse la nulidad de un acto, por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita”, y en el mismo sentido el artículo 17-III de la Ley del Órgano Judicial, señala “ La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”

En atención al principio de protección no se puede alegar la propia torpeza como fundamento del pedido de nulidad (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Se encuentra recogido ahora en el párrafo II del artículo 106 del Código Procesal Civil.

Además de los señalados principios, también se rige por el principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, en cuya virtud las nulidades no tienen como objetivo comprobar y declarar el incumplimiento de las formas procesales, pues los actos procesales son válidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese algún defecto formal; este principio de alguna manera se encuentra recogido en el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, y  ahora en el artículo 107-I) del Código Procesal Civil. 

También es necesario referirse a la pertinencia o congruencia de los fallos.- El proceso civil boliviano se finca, entre otros en el principio dispositivo, el cual se manifiesta desde el inicio y a lo largo del proceso. Entre tales manifestaciones se encuentra la llamada delimitación del tema decidendum; en virtud del cual los pronunciamientos de los jueces y Tribunales se hallan reatados a los hechos y las peticiones de las partes legitimadas formuladas en los actos de constitución del proceso, de manera tal que sus pronunciamientos deben corresponder estrictamente a esos hechos, a esas peticiones y referirse a esas partes; esta necesaria identidad o correspondencia es a lo que se le llama congruencia (objetiva, subjetiva y fáctica) y ello no solo incumbe al debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, consagrados por el artículo 115 de la Constitución Política del Estado.

En segunda instancia, la congruencia implica que el Juez o Tribunal ad quem debe circunscribir su pronunciamiento precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación, a que refiere el artículo 227, excepto a lo dispuesto a la parte final del artículo 343, ambos del Código de Procedimiento Civil.

Se viola el principio de congruencia cuando el fallo incurre en incongruencia. La incongruencia se presenta como una disfunción del fallo respecto a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión procesal: el petitorio, la causa petendi y elementos subjetivos de la pretensión (demandante y demandado).

En lo que atañe a la incongruencia objetiva, la falta de identidad se presenta entre el objeto de la pretensión y el fallo, y puede presentarse en tres formas; incongruencia citra petita o infra petita, que se presenta cuanto el fallo omite pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones deducidas en los actos de constitución del proceso; incongruencia extra petita, que se presenta cuando el Juez o Tribunal se pronuncia sobre una pretensión no articulada por las partes; e incongruencia ultra petita, que se da cuando el juez otorga más de lo realmente pedido por las partes, en este caso se maneja un criterio cuantitativo.

En el caso en examen.- Respecto a las denuncias relativas al incumplimiento  de los artículos 102 inciso 2),  121 y 319-10) del Código de Procedimiento Civil, corresponde precisar que se trata de denuncias defectuosas, pues el recurrente no indica si está denunciando violación, interpretación errónea o aplicación indebida en la que habría incurrido el Tribunal ad quem, olvidando que la  casación no es una tercera instancia, sino un juicio de puro derecho donde se enjuicia precisamente al fallo de segunda instancia, razón por la cual el Tribunal Supremo no ingresa a examinar el fondo de dichas denuncias. Igualmente el Tribunal Supremo no puede examinar el fondo de la denuncia respecto a que el proceso ha sido desarrollado sin la citación con la demanda (con la invocación el artículo 247 de la Ley de Organización Judicial, y los artículos 128 y 254-7) del Código de Procedimiento Civil), entre tanto el Tribunal ad quem no se pronuncie sobre este aspecto, cuya omisión de pronunciamiento también se ha denunciado.

Con relación a la violación del principio de congruencia.- El recurrente denuncia  que el Tribunal ad quem habría violado el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que omitió pronunciamiento en torno a la falta de citación con la demanda que fue objeto del recurso.

En el recurso de apelación de fojas 717 a 720, el recurrente, hoy apelante efectivamente se queja sobre su citación con la demanda advirtiendo defectos en dicho actuado, sosteniendo que no le ha permitido alegar y sustentar por medios legales su defensa o plantear excepciones. Sin embargo de que dicho agravio fue formulado en la apelación, el Tribunal ad quem, a tiempo de resolver la alzada evidentemente ha omitido pronunciarse respecto de la validez o no de la citación con la demanda; es decir sobre dicho agravio. Consiguientemente, se concluye que es cierto que el Tribunal ad quem, en el pronunciamiento del Auto de Vista de fojas 760 a 762, ha violado el principio de congruencia objetiva consagrado por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, por omisión de pronunciamiento sobre el agravio referido precedentemente, haciendo de su resolución citra petita, y  por dicho motivo el fallo de segunda instancia se encuentra viciado de nulidad  por la causal prevista en el  inciso 4) del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de un defecto que ha sido denunciado oportunamente, que es trascendente porque se refiere a la dilucidación de la validez de la citación con la demanda y que por lo mismo tiene vinculación con el derecho de defensa, que no ha sido provocado por el recurrente y que no ha sido convalidado; razones por las cuales no queda más remedio que invalidar el fallo de segunda instancia.

En mérito a las consideraciones precedentes, corresponde resolver conforme   a lo dispuesto por los artículos 271-3) y 275, ambos del Código de Procedimiento Civil.

IV. POR  TANTO:

4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava, artículos 41 y 42 - I - 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, ANULA llanamente el Auto de Vista Nº 46/2009, cursante de fojas 760 a 762 de obrados, disponiendo que el Tribunal ad quem, emita nuevo Auto de Vista, en forma congruente, exhaustiva y motivada.

4.2.- No siendo excusable el error en que ha incurrido el Tribunal ad-quem, se les impone responsabilidad de multa que se gradúa en Bs. 200 a cada uno de los vocales signatarios del fallo, a descontarse de sus haberes por habilitación, y sea a favor del tesoro judicial.

4.3.- Cumpliendo lo previsto por el artículo 17- IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Ante Mi Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria /Secretaria de Sala

Libro Tomas de Razón Nº 155/2014