SALA  CIVIL  LIQUIDADORA


Auto Supremo: Nº 94

Sucre: 31 de marzo de 2014.

Expediente:        O-8-09-S

Proceso: Divorcio

Partes: Robert Franz Arguellez Rodríguez c/ Gilka Prado Gutiérrez

Distrito: Oruro  

Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba


VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 396 a 398 interpuesto por Gilka Gina Prado Gutiérrez de Arguellez contra el Auto de Vista Nº 001/2009 de 3 de enero cursante de fojas 388 a 393 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Oruro, en el proceso ordinario de divorcio seguido por Robert Franz Arguellez Rodriguez contra Gilka Gina Prado Gutiérrez; la respuesta al recurso de fojas 404 a 405; el Auto de concesión de fojas 406, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.-

Que, tramitada la causa, la Jueza de Partido 4to. de Familia de Oruro emitió la Sentencia Nro. 98/2008 de fecha 30 de septiembre cursante de fojas 341 a 343, declarando:

I.- Sin lugar e IMPROBADAS la demanda principal como la demanda reconvencional así como el resarcimiento de daños civiles al ser el matrimonio un contrato de carácter institucional no lucrativo.

II.- Empero, con lugar y PROBADA la demanda reconvencional, consecuentemente DISUELTO el vínculo matrimonial que une a los esposos Robert Franz Arguellez Rodriguez y Gilka Gina Prado Gutiérrez por culpa del esposo y con derecho a ser asistida la esposa.

III.- Se ratifica la guarda legal de la hija a favor de la madre, se fija una asistencia familiar para ambas en la suma de Bs. 2000 mensual, monto que el obligado deberá cancelar mediante depósito judicial, se regula las visitas del padre los días sábados y domingos de horas 14:00 a 18:00 debiendo guardar las partes el debido respeto y decoro.

IV.- En ejecución de sentencia y previa su comprobación fehaciente procédase a la división y partición de bienes gananciales y obligaciones. Sin costas por el doble juzgamiento.

V.- Ejecutoriada sea la sentencia, líbrese la correspondiente ejecutorial de ley para la cancelación de la Partida Matrimonial cual prevé el artículo 398 del Código de Familia.

VI.- Se declara la malicia del demandante y se le impone una multa de Bs. 100, a efectivizarse por el Departamento Financiero de la Corte Superior del Distrito.

Recurrida la Sentencia mediante apelación formulada por Gilka Gina Prado Gutiérrez de Arguellez por memorial de fojas 348 a 350 vuelta, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Oruro pronunció el Auto de Vista Nº 001/2009 de 3 de enero cursante de fojas 388 a 393 vuelta, por el que Confirma la providencia de fojas 134 vuelta de obrados, auto interlocutorio simple de fojas 231 vuelta y la sentencia de fojas 341 a 343. Con costas en ambas instancias.

Resolución que dio lugar al recurso de casación en el fondo de fojas 396 a 398 interpuesto por Gilka Gina Prado Gutiérrez de Arguellez.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.-

Haciendo referencia al artículo 21 del Código de Familia,  sostiene que esta disposición legal limitaría la prestación de la obligación sólo a lo indispensable y que no cubrirían las necesidades mínimas tanto de su hija como de ella, sostienen también que su persona tuviera una infinidad de cargas adquiridas durante el matrimonio, indica que en la práctica se fija montos mínimos e irrisorios que no prevén los gastos extraordinarios que tuvieran una incidencia no prevista que no pueden cubrirse con el monto de la pensión establecida.

Que, los progenitores tienen la obligación de pasar asistencia familiar a los hijos que les permita llevar una vida más digna que la de ellos, indica que hubiera sufrido un trauma psicológico, emocional y económico siendo que su esposo ya no se hace cargo de ninguna obligación tanto en el hogar como para su hija peor aún con relación a las obligaciones que hubieran contraído con terceros, por lo que no sería lógico, razonable ni justo que se mencione que la asistencia familiar es de carácter provisional y que esta simplemente se resuelve con un incidente de incremento cuando esto ya debía haberse resuelto.

Asimismo, indicando el artículo 14 del mismo cuerpo legal, indica que el fundamento de la asistencia familiar reposaría sobre el derecho a la vida física e intelectual que tienen los que resultan beneficiarios así como la cooperación pecuniaria que brinda el ex cónyuge que fue culpable de la desvinculación conyugal a favor del otro que resulta inocente y que no tuviera medios suficientes.

Refiere que el auto de vista sugeriría por el carácter de circunstancial y variable que tiene la asistencia familiar debería promover incidentes de incremento, disminución etc., empero que ella no se encontraría en la etapa de realizar incidentes, recalcando que no se encuentra de acuerdo con el monto fijado de Bs. 2.000, puesto que ella hubiera solicitado en su demanda reconvencional la suma de Bs. 4.000, por lo que reitera la crítica el monto de la asistencia familiar que en definitiva no satisficiera las necesidades reales de su hija y otras obligaciones que afectarían los elementales derechos. Por lo que al amparo del artículo 253 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, acusa la violación y aplicación indebida de los artículos 14, 21, 147 y 174 del Código de Familia y del artículo 194 de la Constitución Política del Estado refiriendo que tanto la sentencia como el auto de vista debieron resolver declarando probada la reconvención en el monto solicitado como asistencia familiar de Bs. 4.000 por lo señalado solicita se conceda el recurso y sea conforme a ley.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

Por los argumentos referidos en el recurso corresponde señalar que:

Según la doctrina procesal, el recurso extraordinario de casación tiene una doble función, de un lado unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. El recurso extraordinario de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia.

Se debe tener presente que el recurso extraordinario de casación no constituye una tercera instancia, no todas las resoluciones de segunda instancia pueden ser impugnadas en casación, o dicho desde otra perspectiva, la legislación Civil Boliviana sigue el sistema de relación cerrada o “numerus clausus”, en cuanto las resoluciones recurribles de casación, de manera tal que dicho recurso únicamente procede contra las resoluciones enunciadas en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil.

Por disposición del artículo 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación es improcedente en los casos previstos por el artículo 262 del mismo Código Adjetivo Civil. Por su parte el articulo 262 numeral 3) del referido Código de Procedimiento Civil, dispone que el Tribunal de segundo grado tiene el deber de negar la concesión del recurso de casación y declarar la ejecutoria de la sentencia o auto recurrido, entre otros, cuando no se encuentre previsto en los casos señalados por el artículo 255 Ibídem. Lo cual implica que el Tribunal de casación previamente debe efectuar un juicio de admisibilidad o de procedencia del recurso, pues la apertura de la competencia del Tribunal de casación, para ingresar a resolver sobre el fondo del recurso, depende de que el recurso supere dicho juicio.

De la revisión de obrados, concretamente del memorial de apelación (fojas 348 a 350 vuelta), se entiende que la demandada concentra su reclamo sobre la asistencia familiar que le hubiera fijado la Jueza de Partido 4to de Familia de Oruro, cuando en el inciso A) de su memorial indica textualmente: “Estoy de acuerdo con la mayoría de los puntos resueltos en sentencia; no obstante, en lo que no me hallo de acuerdo y que dicha determinación la considero absolutamente lesiva a los intereses de mi familia es la asumida con relación a la fijada por asistencia familiar en la suma de Bs. 2.000.-…”(las negrillas son nuestras), asimismo conforme a los fundamentos resumidos en el considerando II, la recurrente en su recurso de casación en el fondo, concentra su reclamo principalmente sobre la asistencia familiar; haciendo alusión de modo amplio sobre la supuesta violación y aplicación indebida a su entender de los preceptos legales contenidos en los artículos 14, 21, 147 y 174 del Código de Familia así como del artículo 194 de la Constitución Política del Estado (abrogada), constatando de esta manera que tales argumentos sin lugar a dudas van referidos principalmente a la determinación tanto del A quo así como del Tribunal de alzada sobre la asistencia familiar por lo que este Tribunal Supremo tiene la obligación de referirse de manera concreta a tal situación.

De lo anotado precedentemente, conforme a la jurisprudencia sentada por la ex Corte Suprema de Justicia las mismas que comparte este Tribunal Supremo debemos señalar que las determinaciones sobre asistencia familiar, por su naturaleza, no causan firmeza y son revisables en cualquier tiempo, por cuanto la asistencia tiene entre sus caracteres el ser provisional, pues, su variabilidad está sometida a los parámetros que señala el artículo 28 del Código de Familia concordante con el artículo 148 del mismo Código, consiguientemente las resoluciones que sobre ella recaigan no son susceptibles de recurso de casación, por no estar inscritas en la previsión del artículo 255 del Adjetivo Civil, tal como lo estableció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en el A.S. 90 27 de abril de 2005, y que este Tribunal Supremo comparte con el A.S. 588 29 de noviembre de 2013); por consiguiente corresponde resolver de acuerdo a lo previsto por el artículo 271 numeral 1) y 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición Transitoria Octava, los artículos 41 y 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial, y los artículos 271 numeral 1) y 272 numeral 1) con relación al 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo, cursante de fojas 396 a 398 interpuesto por Gilka Gina Prado Gutiérrez de Arguellez, con costas.

Se apercibe a los vocales signatarios del fallo de segunda instancia por no haber dado cumplimiento al artículo 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1000, que mandará hacer efectivo el Juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

Fdo. Dr. Elisa Sánchez Mamani

Ante Mi.- Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria Secretaria de Sala

Libro Tomas de Razón Nº 94/2014