SALA  CIVIL  LIQUIDADORA


Auto Supremo: Nº 74

Sucre: 26 de marzo de 2014.

Expediente: C-8-09-S

Proceso: Resolución de Contrato

Partes: Empresa Nueva America c/ Prefectura de Cochabamba

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba


VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 372 a 373 vuelta, interpuesto por Luis Manuel de Ugarte Velasco en representación de la Empresa Constructora Nueva América, contra el Auto de Vista de 20 de diciembre de 2008, cursante a fojas 369 a 370, pronunciado por la Sala Civil Primera de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso de RESOLUCION DE CONTRATO, seguido por la Empresa recurrente contra la Prefectura de Cochabamba, los antecedentes del proceso, la contestación al recurso de fojas 379 y vuelta, y el auto de concesión del recurso de fojas 380; y,

CONSIDERANDO I.-

DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO: Que durante la tramitación de la causa, el Juez de Partido Primero en lo Civil y Comercial de Cochabamba, emitió sentencia de fecha 16 de septiembre de 2003, cursante a fojas 338 a 344 de obrados, declarando PROBADA en parte la demanda de fojas 15 a 19, así como la acción reconvencional planteada por la Prefectura del Departamento e improbadas las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, falta de calidad en la demanda falta de acción y derecho e improcedencia interpuestas a la demanda, así como las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia, falta de acción y derecho invocadas contra la acción reconvencional, sin costas. En consecuencia se declara resuelto el contrato efectuado mediante Escritura Pública Nº 2256/99 de fecha 27 de diciembre de 1999, ademdum de 16 de diciembre de 1999 y de 23 de mayo de 2000, disponiendo lo siguiente: a) Que, la prefectura del Departamento de Cochabamba, cancele a favor de la empresa constructora Nueva América por el trabajo efectuado mediante Planilla Nº 4, y sea previa demostración de prueba pericial. b) de igual forma dispone que la Prefectura del Departamento de Cochabamba, cancele a favor de la empresa constructora Nueva América por los trabajos adicionales encomendados, los mismos que deberán ser demostrados mediante peritaje, reconociéndose un interés del 6% anual de los montos a ser demostrados en ejecución de sentencia.

Que, en grado de apelación incoada por la  institución demandada, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Cochabamba, anula la sentencia y dispone que el a quo pronuncie nueva sentencia enmarcado a lo dispuesto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, sin costas.

CONSIDERANDO II.-

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION: La empresa demandante se siente agraviada por la resolución de alzada, razón por la que interpone recurso de casación en el fondo, con los argumentos siguientes:

Que la resolución de contrato fue declarada probada en primera instancia, que el pago de planillas, daños y perjuicios y otros son demandas accesorias, que tienen que ser evaluados necesariamente en ejecución de sentencia, situación que no fue concebida por los vocales, ocasionándole un enorme daño económico al haberse anulado la sentencia, conminando a que se dicte una nueva amparado  en el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, no permitiéndole realizar el cobro de lo demandado, contraviniendo expresamente lo dispuesto por los artículos 2 y 3  inc. 2 del Código Adjetivo Civil.

Al concluir su recurso, indica que haciendo uso la sana critica y en estricta relación con las normas de orden público, pide se case el auto de vista, consecuentemente se ratifique la sentencia.

CONSIDERANDO III.-

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN: Que, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, faculta al Tribunal de Casación “anular de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesen al orden público”, disposición legal que se relaciona con el artículo 90 del Adjetivo Civil, que otorga el carácter de orden público a las normas procesales y por lo tanto de cumplimiento obligatorio; asimismo, el artículo 106 del actual Código Procesal Civil, Ley N° 439 de fecha 19 de noviembre de 2013, previene en su parágrafo I que :“La nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte en cualquier estado del proceso, cuando la ley lo califique expresamente”, preceptiva puesta en vigencia por la disposición transitoria segunda numeral 4) del recién aprobado adjetivo civil, en el entendido, de que se hubieran vulnerado las garantías constitucionales de las partes o de una de ellas, o en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público; esto, porque en los procesos que llegan a su conocimiento se debe verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso de conocimiento y fundamentalmente que las resoluciones que contenga, sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquel.

Que, las normas relativas a la  jurisdicción y competencia, son de orden público y de cumplimiento obligatorio cuya infracción se encuentra sancionada con nulidad conforme la norma prevista por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado.

Que, a manera de antecedentes se tiene, que la Empresa Constructora Nueva América suscribe contrato de obra vendida para la ejecución de obras de Techado y atemperado de la piscina “Alfredo Marquina” con la Prefectura y Comandancia General del Departamento de Cochabamba, que por incumplimiento unilateral de la Prefectura, la Empresa demanda la resolución del contrato, mas pago de daños y perjuicios, demanda que es interpuesta ante el Juzgado de Partido en lo Civil y Comercial, quien emitió sentencia, la cual fue anulada por el auto de vista, disponiendo se dicte nueva sentencia enmarcado a lo dispuesto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil.

Resulta imperioso y pertinente establecer la naturaleza del contrato motivo de la presente demanda de resolución, entonces recurriremos primero al concepto general de señalar que el contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones. Se rige por el principio de Autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
Lo referido, nos suscita a realizar una precisión en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable: Es en esa secuencia que se tienen, los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares, y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación recíproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.

Por otro lado, se hallan los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Pública, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y su regulación pertenece al Derecho Administrativo.

Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos Civiles de la Administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la administración se rigen preponderantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil - más lejanos del derecho administrativo-, los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.

Siendo primordial fijar la atención en ésta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional al cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.
Este Tribunal ha sostenido en fallos emitidos que: "Al presente, con la evolución del Derecho Administrativo, no se puede negar la existencia del Contrato Administrativo, como una forma de contrato que realiza la Administración con particulares; la complejidad de la sociedad urgió la satisfacción de necesidades públicas, incrementando el número de obras, servicios y compra de bienes que apuntaba a cubrir los requerimientos de una sociedad organizada, razón a que el contrato privado, génesis contractual, se vio compelido a alterar las obligaciones, derechos y alcances que en ella contenía, hasta adoptar una forma alterna adecuada al requerimiento de la Administración, publica ahí el albor del contrato administrativo."

Por otro lado y profundizando el análisis del tema en cuestión, en el Auto Supremo No. 405 de 1ro de noviembre de 2012 ha recurrido al criterio de varios tratadistas sosteniendo el razonamiento que: "El Autor Mariano Gómez González, define

a los contratos administrativos como: "...todos aquellos contratos en que interviene la Administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público, ya sea en interés general del Estado, de la Provincia o del Municipio".

León Duguit, afirma que: "No hay diferencia en cuanto al fondo, entre un contrato Civil y otro administrativo, lo que da a un contrato el carácter administrativo y fundamenta la competencia de los Tribunales administrativos, es la finalidad del servicio público en vista de la cual se celebra".
Alfonso Nava Negrete señala que: "El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administración pública con los particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público".

Elizabeth Iñiguez de Salinas define al contrato administrativo como: "el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas".

Entonces podemos decir que hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial. De esta manera habrá contratos administrativos en el ámbito de los cuatro órganos que conforman el poder estatal: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral.
Es pertinente referimos al artículo 47 de la Ley Nº 1178 que en su parte final señala: "son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza..".
En ese sentido el artículo 32 del D.S 29190 establecía que "los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa".
El D.S. 181 de 28 de junio de 2009, al respecto en su artículo 85° prevé (Naturaleza) Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa.

En ese sentido podemos destacar como elementos generales de todo contrato Administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público -adquisición de bienes y servicios-. Siendo los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se manifiesta en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y, que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos fines e intereses permiten a la administración guardarse prerrogativas o poderes de carácter excepcional propias solo de los órganos estatales, como son, el poder de control, de interpretación unilateral, poder de modificación unilateral del contrato cuando lo impone el interés público, poder de terminación, entre otros, a través de las cuales se manifiesta su rol de administrador y protector de los intereses públicos, que solo pueden ser ejercidos por la administración."
Entonces, no puede quedar duda de la distinción entre un contrato privado y un contrato administrativo; la Teoría de la Doble Personalidad del Estado, base para el entendimiento de que el Estado participaba en los contratos como un privado ha quedado superado por el desarrollo doctrinal moderno, a esto Elizabeth Íñiguez de Salinas (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005) afirma: "Históricamente el Estado en ejercicio de su poder soberano imponía en toda circunstancia su voluntad y era inconcebible la igualdad entre las partes y el respeto riguroso a los pactos suscritos con particulares. Más tarde, el Estado o la Corona ante la creciente necesidad de prestación de servicios por los particulares, y no pudiendo contratar con ellos en ejercicio de su poder, creó la ficción de que lo hacía como un particular con otro particular para que se encargue de los actos de gestión, con una personalidad diversa a la del poder público"; entendimiento compartido por Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006, pág. 472) precisando que "La personalidad del Estado es una. No tiene una doble personalidad, pública o privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos, Civiles, comerciales, sujeto a regímenes especiales. El Estado tiene una sola personalidad, que es publica, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el Derecho Privado". De lo descrito, podemos indicar que el Estado, o las personas públicas que la componen, actúa siempre como persona de derecho público, aunque algunos de sus actos, puedan ser regidos por el derecho privado, lo que no significa que se despoje de su poder público y se le atribuya una personalidad privada.
Consecuentemente bajo este análisis doctrinal, se orientan dos exigencias en la regulación específica del contrato administrativo:
1.- El procedimiento de contratación, regido al componente de control del gasto público y la igualdad entre particulares a contratar.
2.- Las estipulaciones nacidas de la seguridad del interés público, al momento de asegurar el cumplimiento del objeto de la contratación, regido por la posición dominante del Estado en la relación contractual. (Imperium).

Con esos antecedentes, y de la verificación de que el contrato suscrito en el Testimonio Nº 2256/99 de 27 de diciembre de 1999, en la que intervienen la Prefectura del Departamento de Cochabamba y la Empresa Constructora Nueva América se concretaron, como consecuencia de un proceso administrativo de licitación, cual verifica la cláusula segunda del contrato.
En función al análisis realizado anteriormente y del contenido del referido contrato se verifica la concurrencia de los elementos y características propias de los contratos administrativos, que en este caso era el techado y atemperado de la piscina “Alfredo Marquina”, destinadas sin duda a cumplir un interés público. Bajo esos parámetros, estaremos de acuerdo que estamos frente al tratamiento de un contrato administrativo.
Así establecida la diferencia y definida la naturaleza del contrato, corresponde ahora considerar, bajo un principio de legalidad, la pertinencia competencial del juzgador, teniendo como premisa que los Jueces y Tribunales en materia Civil y comercial no son los competentes para conocer procesos derivados de conflictos de contratos administrativos aspecto que corresponde a la jurisdicción contenciosa- administrativa, empero, para anotar con mayor certeza lo referido al tema, una vez más recurrimos al análisis de un caso similar efectuado en el Auto Supremo N° 405 de 1ro de noviembre de 2012, cuando señaló que: "Al respecto diremos que la abrogada Constitución Política del Estado, bajo el principio de unidad jurisdiccional, que reconocía la Carta Fundamental, establecía en su artículo 116 parágrafo III que la facultad de juzgar en la vía ordinaria, contenciosa y contenciosa administrativa y la de hacer ejecutar lo juzgado correspondía a la Corte Suprema y a los Tribunales respectivos.
En ese sentido el artículo 117 parágrafo I de la abrogada Constitución Política del Estado reconocía a la Corte Suprema como máximo Tribunal de justicia ordinaria, contenciosa y contenciosa-administrativa de la República y, en ese marco, a través del artículo 118 numeral 7) se establecía como atribución de la Corte Suprema de Justicia la de resolver las causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y las demandas contencioso-administrativas a las que dieren lugar las resoluciones del mismo; en ese mismo sentido el artículo 55 numeral 10) de la abrogada Ley de Organización Judicial (Ley Nº 1455), establecía como atribución de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la de: "Conocer las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder ejecutivo y de las demandas contencioso-administrativas a que dieren lugar las resoluciones del mismo; con arreglo a la Constitución Política del Estado.

De las normas descritas precedentemente se establece que en el anterior marco constitucional y legal, el legislador reconoció a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los procesos contencioso-administrativos; normativa que no asignaba a los juzgados ordinarios en materia Civil competencia para conocer y resolver los conflictos surgidos a raíz de los contratos administrativos.

Dentro de ese contexto corresponde señalar que en materia contenciosa y contenciosa-administrativa el Código de Procedimiento Civil en su Título VII, Capítulo V y VI, desarrolla las normas que regulan el trámite y sustanciación de los procesos "contencioso y resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo" y del "proceso contencioso administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo", respectivamente.
Establecido lo anterior podemos concluir que el marco legal anterior a la Constitución Política del Estado Plurinacional y a la Ley Nº 025 Ley del Órgano Judicial (que reconocen a la jurisdicción contenciosa-administrativa como jurisdicción especializada a ser desarrollada por Ley especial), atribuía a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver de los procesos contenciosos derivados de los contratos del Órgano Ejecutivo -contratos administrativos-, competencia que por determinación del artículo 10 parágrafo I de la Ley Nº 212 "Ley de Transición Para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional" ha sido prorrogada a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto la citada norma señala: "La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano ejecutivo, y de las demandas contenciosas-administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada".
Bajo el entendimiento sostenido por la referida jurisprudencia que fue modulando anteriores criterios emitidos por este mismo Tribunal, se infiere que la contención emergente de los contratos administrativos corresponde conocer en su trámite al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena como proceso contencioso, jurisdicción procesal que deberá mantenerse hasta que el Órgano Legislativo dote de la normativa adecuada como una Jurisdicción especializada, dispuesta así por la actual Constitución Política del Estado, en la última parte del artículo 179 parágrafo I que dispone: “... existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley.” y, en ese mismo sentido por el artículo 4 numeral 3) y en su disposición transitoria décima de la Ley del Órgano Judicial, posición legal que no es contraria al Derecho comparado, lo privado regido por la jurisdicción Civil y lo administrativo por la jurisdicción Contenciosa - Administrativa.

De lo referido se establece que las normas constitucionales anterior y actual así como la normativa que rigen la materia, no confirieron ni confieren a la jurisdicción ordinaria Civil la competencia para la tramitación de contención derivada de contratos administrativos, precisamente por la naturaleza de estos; derivando la sustanciación en juzgados de materia Civil, como en el caso, otorgándole un marco erróneo de legalidad sin que se considere de dónde nace su competencia, aspecto que no puede ser convalidado por este Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del acatamiento constitucional y legal por el que se rige, sin que represente restricción al acceso a la justicia, al contrario, la supremacía del debido proceso para los justiciables, que no debe apartarse del Juez natural, pues él es la garantía de otorgar la seguridad jurídica regida bajo un principio de legalidad.

Consecuentemente, y en consideración a que la contingencia del presente caso deriva del incumplimiento del contrato por parte de la Prefectura de Cochabamba que perjudica a la Empresa Constructora “Nueva América” emergente del contrato administrativo de techado y atemperado de la piscina suscrito y protocolizado en el Testimonio 22546/99, entre la Prefectura y la Empresa, los hechos se subsumen a la norma expresada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, se concluye que al tramitar los Tribunales inferiores ordinarios en materia Civil y comercial el presente como un proceso ordinario Civil, han administrado justicia sin la competencia requerida, que es de orden público y su límite es fijado por Ley, esto conlleva necesaria y obligatoriamente a una nulidad procesal, al haberse contrariado lo mandado por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado que señala expresamente: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la Ley".
En mérito a las consideraciones precedentes corresponde fallar conforme disponen los artículos 271 - 3) y 275, ambos del Código de Procedimiento Civil.


POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 y disposición transitoria octava de la Ley del Órgano Judicial, conforme los artículos 252, 271 numeral 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil y 106 del Código Procesal Civil, ANULA hasta fojas 19 vuelta, es decir hasta el auto de admisión de la demanda, debiendo la parte actora accionar su derecho ante el Órgano Jurisdiccional competente. 

Sin responsabilidad por ser excusable.

En aplicación del artículo 17 parágrafo IV de la Ley N° 025, notifíquese al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

Fdo. Dra.  Elisa Sánchez Mamani

Ante Mi.- Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria / Secretaria de Sala

Libro Tomas de Razón Nº 74/2014