SALA   CIVIL   LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 635

Sucre: 4 de diciembre de 2013  

Expediente: LP 147 08

Proceso: Nulidad de Testamento y Reivindicación

Partes: Raúl Bautista Pairo Tambo c/ Américo Hernán Villanueva Méndez

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

VISTOS: el recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 128 a 131, interpuesto por Américo Hernán Villanueva Méndez, contra el Auto de Vista Nº 245/2008 de 14 de julio, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro el proceso Ordinario sobre Nulidad de Testamento y Reivindicación seguido por Raúl Bautista Pairo Tambo en contra del recurrente, la respuesta de fojas 133 a 134 vuelta, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO: que, el Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, emite la Sentencia Nº 093/2.006 de 24 de febrero, cursante de fojas 84 a 86 vuelta, mediante la cual falla declarando Probada con costas la demanda, disponiendo en su mérito la nulidad del testimonio Nº 398/2.000 de 16 de noviembre, y consiguiente cancelación del Asiento A-1 de la Matricula 2.01.0.99.0001150, referente al inmueble ubicado en la avenida Apumalla Zona la Portada con una superficie de 65 mts2.

En grado de apelación, la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz mediante Auto de Vista Nº 245/2.008 de 14 de julio, cursante de fojas 122 a 123, Confirmó la sentencia apelada Nº 093/2.006 de 24 de febrero, emitida por el Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de esa capital, con relación a la apelación alternativa interpuesta de fojas 33 a 34, se dejó sin efecto su concesión por auto de fojas 105 vuelta, de fecha 4 de agosto de 2.007, debiendo quedar firme y subsistente el auto de fojas 31 de fecha 2 de abril de 2.005, de conformidad con el artículo 237-I-1) del Código de Procedimiento Civil. Con costas.

CONSIDERANDO: que, el demandado Américo Hernán Villanueva Méndez en su recurso de casación de 20 de septiembre de 2008, cursante de fojas 128 a 131 de obrados, acusa:

En el fondo. 1) Aplicación indebida del artículo 549-5) concordante con el artículo 1066 del Código Civil, porque la demanda no peticiona la legitima de los herederos forzosos, no correspondiendo en relación a la demanda. 2) Que, los supuestos herederos de Leonor Felipa Chipana Patsi de ninguna manera han sido declarados herederos de la fallecida Felipa Chipana Patzi, error de apreciación de las pruebas tanto de derecho como de hecho. 3) Violación del artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, ya que la demanda no es de fojas 12-13 sino de 13-14 y 15, asimismo la demanda no peticiona Nulidad de Testamento y pide Reivindicación citando artículos inexistentes del Código de Procedimiento Civil, viniendo a ser ultra petita la sentencia.

En la forma. 1) La Resolución o Auto de Rebeldía no fue solicitada siendo Ultra Petita y no existe Auto de Ejecutoria con dicha actuación. 2) Los hechos a probar no han sido demostrados, en referencia a que la demanda de fojas 12-13 no existe. 3) Las fotocopias legalizadas de fojas 66 a 71 no le han sido notificadas. 4) No se citó con la sentencia al demandante.

CONSIDERANDO: que, del análisis y cotejo del recurso de casación en el fondo y en la forma, se llega a las siguientes conclusiones:

Las leyes que gobiernan el sistema de impugnación como ocurre con los recursos son de orden público, de observancia y aplicación imperativa. El recurso ordinario de apelación contra una sentencia es vertical, sometido en su procedencia y atención a la carga procesal de expresar agravios en un plazo perentorio y preclusivo como imponen los artículos 219 (procedencia del recurso), 220 parágrafo I numeral 1), parágrafo II (plazos para apelar) y 227 (apelación de sentencia o auto definitivo) del Código de Procedimiento Civil, sobre cuya base queda trabada la relación procesal de segundo grado para que el tribunal de alzada resuelva con la pertinencia del caso según manda el artículo 236 del mismo Adjetivo Civil. De no existir agravios debidamente expuestos y fundados en plazo hábil y ante el juez a quo como exige la normativa jurídica expuesta, no queda abierta la competencia del tribunal superior como sucede en casación de acuerdo con el artículo 258 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil.

Cuando un litigante que ha sufrido agravios mediante la sentencia pudiendo apelar no lo hiciere, o al hacerlo contraviniere las exigencias legales, pierde el derecho a recurrir en casación porque no es aceptable un "per saltum", ya que debe agotarse legalmente la segunda instancia para recurrir al medio extraordinario de impugnación que es de puro derecho. Así se infiere del artículo 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil que se observa y aplica con relación al caso 2) del artículo 262 del mismo procesal, por cuanto el tribunal de alzada se ve huérfano de resolver las quejas del alzado y velar si efectivamente son producto de la sentencia de grado anterior, así como el de casación cuando corresponda.

En ese sentido y en la especie, los puntos recurridos en casación en el fondo y en la forma por el recurrente, en nada coinciden con los agravios impugnados en apelación de sentencia (fojas 92 a 93 vuelta) ante el juez a quo y que fueron objeto de la resolución de vista, donde recurrió específicamente que el bien objeto de litigio no era ganancial, el testamento contradice la pretensión del demandante al tenor del artículo 404 (confesión judicial) del Código de Procedimiento Civil, falta de fundamentación de los hechos sucedidos que derivaron en la celebración testamentaria, competencia de los juzgados de familia, y no se designó defensor de oficio; pero de ningún modo hizo referencia a: 1) Los artículos 549-5) y 1066 del Código Civil con relación a que la demanda no peticiona la legitima de los herederos forzosos, 2) Identidad de la fallecida, 3) Folio de la demanda e inexistencia de artículos del Código de Procedimiento Civil, 4) Auto de Rebeldía no solicitado e inexistencia de su Auto de Ejecutoria, 5) Inexistencia de la demanda de fojas 12-13, 6) Falta de notificación con fojas 66 a 71, 7) Falta de citación con la sentencia al demandante. De ahí que la resolución superior no cuestionó nada al respecto, menos por consiguiente le corresponde a este Tribunal Supremo, porque de hacerlo se estaría frente a un "per saltum".

POR TANTO: la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 y disposición transitoria octava de la Ley del Órgano Judicial, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 128 a 131, interpuesto por Américo Hernán Villanueva Méndez, con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bolivianos 1.000.-, que mandará hacer efectivo el juez inferior.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Ante Mi.- Abog. José Luis Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón  63513