SALA   CIVIL   LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 606

Sucre: 29 de noviembre de 2013  

Expediente: SC 147 08 S

Proceso: Divorcio

Partes: Carmen Rosario Vidal Espinoza c/ José Milton Colombo Ribera

Distrito: Santa Cruz

Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba 

VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 349 a 351 vuelta interpuesto por Carmen Rosario Vidal Espinoza, contra el Auto de Vista Nº 300 de 2 de junio de 2008, cursante a fojas 340 a 341 de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso sobre DIVORCIO seguido por la recurrente contra José Milton Colombo Ribera, los antecedentes del proceso, la contestación al recurso extraordinario de fojas 355 y vuelta, el auto de concesión de fojas 356; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.- Que, durante la tramitación del proceso el Juez de Partido Primero en materia Familiar de Santa Cruz, a fojas 316 a 319 vuelta en fecha 15 de agosto del año 2007 pronunció Sentencia Nº 169 que declara probada la demanda principal de fojas 5 y vuelta y probada la demanda reconvencional de fojas 145 a 148 en cuanto a la causal del divorcio y por consiguiente, disuelto el vínculo matrimonial que une a los esposos José Miltón Colombo Ribera y Carmen Rosario Vidal Espinoza. Otorgando la tenencia de la hija Carla Lorena Colombo Vidal al padre hasta que concluya sus estudios superiores, sin asistencia familiar. En cuanto al bien inmueble se declara que las mejoras introducidas son gananciales y sujetas a división en ejecución de sentencia y por consiguiente improbada la excepción perentoria de prescripción, al igual que improbada la excepción extintiva y de falta de acción y derechos. Ejecutoriado el fallo se oficia al Registro Civil para la cancelación del a partida correspondiente.

Contra la referida sentencia, la demandante Carmen Rosario Vidal Espinoza, interpone recurso de apelación, que tramitado el mismo, mereció el Auto de Vista Nº 300 de fecha 2 de junio de 2008, que corre a fojas 340 a 341 que confirma la sentencia apelada, con costas.

       CONSIDERANDO II:

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.- La demandante dentro de plazo interpone recurso de nulidad y casación, argumentado lo siguiente:

Indica que en dos oportunidades se habrían señalado diligencias, las cuales no cumplirían los requisitos exigidos por ley para su validez, que en vez de hacérselas mediante cédula en el tablero judicial en presencia de la siempre actuante testigo con hora ilegible, debía hacérselo en el domicilio procesal señalado para tal efecto, constituyendo este accionar en restricción y violación al derecho a la defensa; por lo fundamentado solicita se anule obrados, hasta que se practique la notificación con el decreto de radicatoria.

Casación en el fondo.- Indica haber disposiciones contradictorias, confirmando la existencia de bienes gananciales reconocidos por ambos conyugues, como erróneamente lo afirma el Auto de Vista, cuando el juez no hizo pronunciamiento alguno al respecto, no pudiendo confirmarse lo que no ha sido objeto de resolución ni pronunciamiento en la sentencia.

Continua señalando, que para tomar tal determinación los vocales se dejaron llevar por la existencia del documento de préstamo de dinero a nombre de ambos esposos, con la garantía hipotecaria del mismo inmueble que es propio de la esposa demandante, recibido mediante anticipo de legítima, como así lo reconoce el mismo demandado en el documento que corre a fojas 37 a 38 de obrados.

Manifiesta también no haberse considerado las pruebas de cargo que cursan a fojas 45 a 144 como de reciente obtención, la misma que acredita que la demandante sola y sin la ayuda de su conyugue demandado habría cancelado el crédito hipotecario. Indica que estas dos resoluciones son contradictorias.

Incongruencia de los puntos de hecho a probar y ausencia de pronunciamiento sobre si se declara probada o no la existencia de bienes gananciales y haciendo referencia a otros puntos que no estaba en discusión como la tenencia de los hijos, infracciones de orden público, que dice ella, deberán ser subsanadas por este respetable Tribunal, ordenando la nulidad de oficio, en estricta aplicación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Casación en la forma.- Indica que el Tribunal de alzada ha incurrido en la causal de casación en la forma prevista por el artículo 254 inc.4) del Código de Procedimiento Civil, otorgando más de lo pedido (ultra petita), que la sentencia declara que las mejoras introducidas son gananciales y sujetas a división, y el auto de vista confirma algo inexistente, ya que en ninguna parte la sentencia declaró probada la existencia de bienes gananciales reconocidos por los conyugues, faltando el ad quem a pronunciarse sobre esta pretensión deducida por la demandante y reclamada reiteradamente, incurriendo en la causal prevista por el artículo 254 inc. 4) del Código de Procedimiento Civil.

Concluye diciendo que, por los argumentos legales expuestos, interpone recurso extraordinario de nulidad y casación en el fondo y forma contra el auto de vista N° 300/2008, pidiendo se le conceda el mismo, para que deliberando en el fondo se case el mismo.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.- Es preciso hacer notar que el recurrente, interpone recurso extraordinario de nulidad y casación en la forma, aparentemente entendiendo que se trata de dos recursos diferentes, con argumentación confusa y falta de fundamentación legal, con escaso cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 258 numeral 2), lo que en aplicación estricta de las normas procesales que rige la tramitación del recurso de casación, daría lugar a que el recurso sea declarado improcedente; sin embargo, no obstante la deficiencia del mismo y en consideración a los lineamientos y principios del nuevo orden constitucional y lo establecido en la SCP 2210/2012 de fecha 08 de noviembre, se pasa a considerar dicho recurso como fue interpuesto el mismo.

Que, el recurso de casación en la forma o nulidad, tiene por finalidad proteger las leyes del procedimiento, tanto en lo que dicen relación con la tramitación cuanto en lo que se refiere al pronunciamiento del fallo de fondo. Esta protección implica, en consecuencia, una indiscutible garantía de seguridad para las partes e incluso para la sociedad misma.

El numeral 3) del artículo 258 del Código de procedimiento Civil establece que para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es preciso que el que lo entabla lo haya “preparado”, es decir, en el recurso de nulidad no será permitido alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores.

El recurso de casación en la forma o recurso de nulidad, puede tener cabida dentro nuestro régimen cuando la sentencia o auto recurrido adolezca de vicios o defectos de forma o de construcción, que la descalifiquen como acto jurisdiccional; es decir, si se ha dictado sin sujeción a las reglas de tiempo, lugar y forma prescritas por la legislación procesal. También procederá   el recurso de casación en la forma por haberse violado las formas esenciales del proceso o faltara alguna diligencia o trámite declarado esencial en el proceso, y la misma esté expresamente penado con nulidad por nuestra ley procesal.

Por lo manifestado y lo establecido por nuestra legislación, se reconoce sólo dos formas de plantear el recurso, el de casación en el fondo y el de casación en la forma o nulidad propiamente dicho. Es en tal sentido que pasamos a resolver como un solo recurso planteado, nulidad y/o forma.

Con respecto a la supuesta falta de pronunciamiento de parte de la sentencia sobre la existencia o no de bienes gananciales, el Juez primero de Partido de Familia, en la ratio decidendi ha establecido que el inmueble ubicado en calle Isabel la Católica, constituye un bien propio de la demandante, adquirido en calidad de anticipo de legítima, sin embargo las mejoras y construcciones realizadas en el mismo, constituyen un bien ganancial, demostrado por la documental que se desprende de fojas 14 a 19, 21 y 22 y 23 a 24, certificaciones y extracto de pago de préstamo, adquirido para la construcción sobre el lote de terreno, préstamo solicitado y otorgado a ambos esposos, por consiguiente esas mejores son sujetas a división entre ambos esposos, así se encuentra descrito en la parte resolutiva del Auto de Vista, cayendo en infundado esta acusación.

No habiendo un pronunciamiento ultra petita, extra petita o citra petita, por lo que se evidencia que el tribunal de alzada ha llegado a emitir un pronunciamiento debidamente fundamentado sobre todas las pretensiones apeladas, demostrándose cumplimiento al artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación a la otra denuncia de haberse practicado notificaciones irregulares, estas no merecen ser consideradas, pues como se dijo y está claramente establecido, la doctrina refiere que, la nulidad procesal es una sanción al acto irregular u omitivo, es decir ante el incumplimiento de algún requisito que la ley prevé para su validez dentro el procedimiento establecido; y esta sanción antes de ser aplicada por los de instancia y casación, debe estar enmarcada dentro los criterios de proporcionalidad; es decir evidenciar previamente la gravedad de la infracción u omisión, finalidad, para verificar el cumplimiento del acto, oportunidad, a fin de ver si existe posibilidad de subsanar el mismo; verificado ello y evidenciando que no ha existido vulneración al debido proceso o derecho a la defensa y menos perjuicio para la parte reclamante, entonces se determinará el rechazo de la nulidad planteada, insistiendo en que el vicio que se denuncia necesariamente debe ocasionar situación de indefensión porque sólo así se estaría lesionando una garantía o derecho y si este derecho o garantía lesionado no es reclamado por la parte afectada en tiempo oportuno, la nulidad planteada es irrelevante, toda vez que el acto procesal por más defectuoso que esté ha cumplido con su fin. Si bien a través del recurso en la forma se impugna la falta de algún error en el procedimiento, éste debe ser planteado oportunamente por aquellos a quienes se sientan vulnerados en su derecho y contra quien ha infringido esa garantía al debido proceso. Por otra parte, habrá que tomar en cuenta que a tiempo de disponer la nulidad debe ponderarse entre la justicia formal y la seguridad jurídica, enmarcados como se dijo anteriormente dentro los principios que rigen la materia de nulidades.

En el caso presente la parte recurrente posterga hasta esta etapa el realizar observaciones y reclamos que no los realizó en su momento, resultando ahora extemporáneos sus denuncias de nulidad, pues los actuados aunque con vicios de nulidad fueron convalidados.

Por lo anterior, corresponde a este Tribunal fallar de conformidad a lo previsto en el artículo 271 numeral 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

Es preciso hacer notar que el recurrente, interpone recurso de casación en el fondo por las causales del artículo 253 numeral 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil con argumentos entremezclados que hacen al fondo y a la forma, acusando violación de artículos tales como el 90, 258 ??(suponemos del Código de procedimiento Civil), 353 y 371 del mismo adjetivo Civil, pidiendo incluso la aplicación del artículo 252 del referido procedimiento, que hacen a errores in procedendo, acusación que no merece mayor pronunciamiento, debido a que estos supuestos agravios, debió hacerlo mediante el recurso idóneo de casación en la forma y no en el fondo, como en el presente caso, fundamentación confusa, en la cual en su punto 1. Dice que existirían disposiciones contradictorias sobre de supuesto e inexistente pronunciamiento (textual), empero en realidad termina señalando que el a quo no se habría pronunciado sobre un punto y que el tribunal ad quem habría confirmado sin previo pronunciamiento del inferior en grado, siendo evidente que el presente recurso en el fondo no se ajusta a cabalidad a la técnica recursiva que exige la formulación de esta acción extraordinaria, correspondiendo dejar establecido que la recurrente no obstante las extensas argumentaciones que realiza, no acusan con precisión cuál y en qué consisten las infracciones o violaciones de las disposiciones legales de fondo en que se funda el fallo, es más desconoce totalmente la naturaleza de uno y otro recurso (forma y fondo) como exige la previsión del artículo 258 numeral 2 del Código Procedimiento Civil, abocando íntegramente como ya se dijo, a supuestos errores de procedimiento cometidos por los inferiores de grado, de donde deviene en improcedente el recurso interpuesto.

Correspondiendo dar aplicación  a lo establecido por el artículo 271 numeral 1) y 272 numeral 2) del tantas veces mencionado Código adjetivo Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición transitoria octava de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, así como el parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial declara INFUNDADO el recurso de casación en el forma e IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo interpuesto por Carmen Rosario Vidal Espinoza, contenidos en el memorial de fojas 349 a 351 vuelta, con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1000, que mandará hacer efectivo el Juez inferior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Ante Mi.- Abog. José Luis Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón  606/2013