SALA   CIVIL   LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 521

Sucre: 29 de octubre de 2013  

Expediente: SC 137 08 S  

Proceso: Divorcio

Partes: Rafael Pérez Padilla c/ Antonia Melgar Jiménez

Distrito: Santa Cruz

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani


I. VISTOS:

1.- El recurso de casación en el fondo y en la forma, interpuesto por Antonia Melgar Jiménez, en representación de Elisa Fernández Melgar, de fojas 100 a 102, contra el Auto de Vista Nº 316 de 9 de junio de 2008, de fojas 97 a 98, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, en el proceso ordinario de divorcio, seguido por Rafael Pérez Padilla en contra de la recurrente, los antecedentes y;

II. CONSIDERANDO:

2.1. Antecedentes del proceso.- Mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2007, de fojas 50 a 51 de obrados, se declaró probada la demanda de fojas 17, en consecuencia disuelto el vínculo conyugal que une a Rafael Pérez Padilla y Elisa Fernández Melgar. Dispuso también que con carácter previo a determinar la guarda de las hijas con la abuela materna, que el actor indique el nombre, generales de ley y domicilio real de la misma a fines de su aceptación, y finalmente dispone que en ejecución de sentencia se proceda a la liquidación y partición de bienes.

Que, en grado de apelación, interpuesto por Antonia Melgar Jiménez, en representación de Elisa Fernández Melgar de Pérez, de fojas 75 a 76 de obrados, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, por Auto de Vista de fecha 9 de junio de 2008, se confirma en todas sus partes la sentencia apelada y el decreto de asistencia familiar de fojas 61 vuelta. 

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante de fojas 100 a 102, Antonia Melgar Jiménez, en representación de Elisa Fernández Melgar, interpone recurso de casación en el fondo y en la forma, que se compendia a continuación.

III. CONSIDERANDO:

3.1.- Denuncias del Recurso de Casación.- La apoderada de la recurrente, en su recurso extraordinario de casación en la forma, acusa que se han violado las formas procesales, ya que en la tramitación del proceso falta la diligencia de citación personal con la demanda, como lo especifican los artículos 114 y 120 del Código de Procedimiento Civil, y añade que también se viola el artículo 90 Ídem., de comportarse con lealtad y decoro al jurar que desconocía el domicilio y dirección de la demandada; añade la apoderada-madre de la demandada- que ella jura que el demandado sabia (la dirección), pues el demandante se quedaba a dormir con sus hijos en Warnes, que los lazos familiares no fueron cortados, que hablaba y sabia el domicilio de su esposa.

Alega que no se ha cumplido con el auto de fecha 19 de diciembre que dispone oír a Alejandra Fernández y Antonia Melgar Jiménez.

Señala que, se puede presumir que el informe social lo realizó el demandante y no la visitadora social de Santa Cruz; que el informe debía realizarlo la Defensoría de la Niñez de la ciudad de Warnes, que es la que puede informar sobre la realidad de los niños, e invoca el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil.

Acusa al Tribunal ad quem de no haber cumplido con la obligación de leer los memoriales que componen la apelación, para que se entienda la estrategia del defensor, añade que estos cursan a fojas 67, 68, 75, 90 y 91.

Denuncia la falta de intervención del Ministerio Público en la tramitación del proceso, e invoca el artículo 367 del Código de Familia, los artículos 250, 251, 252 del Código de Procedimiento Civil.

En su recurso de casación en el fondo acusa al Juez a quo y al Tribunal ad quem de haber aplicado indebidamente el artículo 121, sin indicar de que norma se trata.

Acusa al Juez a quo y al Tribunal ad quem de haberse parcializado  y con ello de haber violado el artículo 7-a) de la Constitución Política del Estado (abrogada).

Que la confesión del demandante sobre que tiene otra mujer e hijo constituiría bigamia y que ello justifica anular obrados, tal como manda el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente pide que se anule obrados por no cumplirse la diligencia esencial de la citación personal con la demanda a la demandada y al Ministerio Público.

3.2. Fundamentos del Fallo.- Así planteado el recurso, corresponde en primer término examinar el recurso de casación en la forma, pues en caso de estimarse dicho recurso ya no corresponderá pronunciamiento sobre la casación en el fondo.

Con relación a la falta de citación personal con la demanda.- El debido proceso legal, consagrado por el artículo 115 de la Constitución Política del Estado, constituye una esencial garantía constitucional de los justiciables, la cual compele a los órganos jurisdiccionales, en cuanto mediatizadores del conflicto, conocer y resolver las controversias de relevancia jurídica en estricta sujeción a las formas procesales que rigen los procesos de conocimiento ordinarios, cuya teleología última es la de resguardar el derecho de defensa en juicio; previsiones legales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, por mandato del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

La precautela de los derechos y garantías constitucionales, es, en primer término, deber de la jurisdicción ordinaria, pues los jueces de la jurisdicción ordinaria son jueces constitucionales, a quienes incumbe el deber de resguardar y respetar los derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos sometidos a su conocimiento, y en especial tienen el deber de tutelar los derechos fundamentales de las partes durante la sustanciación de los procesos judiciales y en la resolución de los mismos, conforme señala el publicista nacional José Antonio Rivera Santivañez, consiguientemente, es menester verificar, si la resolución de instancia impugnada, emergen de un debido proceso legal; por cuya razón, se efectúan las siguientes disquisiciones legales:

Precisamente para permitir el efectivo ejercicio del derecho de defensa de la parte demandada, como elemento esencial del debido proceso legal, el Código de Procedimiento Civil, reviste de formalidades estrictas la citación con la demanda.

Por regla la citación de la demanda debe efectuarse en forma personal, en la forma que prevé el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, lo cual implica la entrega de copia de la demanda y la providencia que le corresponda a la parte en persona. Sin embargo, cuando  la parte que se debe citar no puede ser encontrada personalmente, en su domicilio, luego habérsela buscado, previo el cumplimiento de las formalidades impuestas por el artículo 121 Ídem, procede la citación mediante cédula.

Si la persona que deba ser citada no tiene su domicilio o no se encontrare en el lugar donde se le demanda, la citación se hará por comisión, según dispone el artículo 124 del Código Adjetivo Civil. El párrafo II de la norma en examen dispone que “Si el demandado reside fuera de la República, la citación se hará por comisión mediante exhorto o conforme a los acuerdos internacionales y reglamentaciones correspondientes”.

Finalmente en los casos en los cuales el demandante ignora el domicilio del demandado o cuando la demanda se dirige contra personas desconocidas, la citación se efectuará mediante edictos, conforme dispone el artículo 124 del repetido Código de Procedimiento Civil.

En razón a que la citación con la demanda activa el ejercicio del derecho de defensa en juicio, y a partir de ello se posibilita la operativización de los principios de contradicción, de publicidad, de igualdad, entre otros, el legislador ha impuesto que dicho actuado se lo haga de forma personal, de tal manera que las otras formas de citación no personales y por lo mismo inciertas en su resultado, se realicen solo por vía de excepción. Por ello, “ignorar el domicilio”, al que alude el artículo 124-I) del Código de Procedimiento Civil,  implica no solo desconocerlo sino no tener la posibilidad real de obtener esa información, pues de lo contrario la incertidumbre del resultado de la citación y con ello el riesgo de la indefensión socavaría la eficacia del debido proceso legal.

En el caso en examen, el demandante, en su demanda, admite que sabe que la demandada se encuentra en el extranjero y que no sabe su paradero, “cambiando de ciudad por trabajo”; es decir tenía información sobre las actividades de su esposa. Dice que no se ha descuidado de la atención de sus hijas a quienes les brida su cariño y dedicación como padre, y dado que su suegra corrobora que el demandante duerme con sus hijos en la casa de ella,  resulta evidente que el demandante mantenía relación y tenía contacto  con su suegra, de quien podía obtener la información del domicilio de la demandada, pues resulta evidente que la madre de la demandada estaba en contacto con su hija, pues inmediatamente de tener conocimiento de este proceso, obtuvo poder de ella para asumir su defensa. A esto debe añadirse que la hija mayor del demandado  ya contaba con 19 años de edad en el momento de la presentación de la demanda, por consiguiente también podía obtener de ella la misma información.

Como se advierte, el demandante estaba en posibilidad real y cierta de obtener el dato relativo al domicilio de la demandada, con relativa facilidad inclusive; y sin embargo de ello ha preferido pedir la citación edictal, de incierto resultado, peor aún si se toma en cuenta que en nuestro país la prensa escrita no es el medio de comunicación masivo por excelencia, particularmente para sectores empobrecidos.

En mérito a las consideraciones precedentes resulta evidente que  en el caso en examen no correspondía la citación edictal a la demandada, sino mediante exhorto; y al haberse procedido de esa manera evidentemente se ha causado indefensión y con ello el proceso se encuentra viciado de nulidad, por mandato del artículo 128 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual corresponde anular obrados.

Respecto a la falta de intervención del Ministerio Público.- Esta denuncia es inacogible, pues no corresponde la intervención del Ministerio Público en la tramitación de esta causa, ya que el artículo 367 del Código de Familia, quedó derogado tácitamente por la implementación de Ley N° 2175 de 13 de febrero de 2001, Ley Orgánica del Ministerio Público, conforme lo estableció el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Constitucional Nº 0885/2005-R de 29 de julio de 2005, donde señaló: "...cabe aclarar que desde la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), el 20 de febrero de 2001, fecha de su publicación, la intervención y dictamen fiscal en los asuntos Familiares prevista en el Código de Familia, quedó derogada tácitamente, porque la Ley Orgánica del Ministerio Público sólo le permite intervenir al Ministerio Público en las causas penales, salvo el caso dispuesto por la Disposición Final Quinta, parágrafo II de la Ley Orgánica del Ministerio Público. A través de la Circular de Sala Plena 25/04, de 21 de junio de 2004, tal extremo fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia, para que sea tomado en cuenta por los operadores de justicia. Por consiguiente, el Juzgador recurrido al no haber ordenado vista fiscal en el caso presente, obró conforme a derecho y no cometió una omisión indebida como erradamente afirma el Juez de amparo, menos vulneró el art.367 del Código de Familia; que como se tiene explicado quedó tácitamente derogado por la Ley Orgánica del Ministerio Público".

Con relación a las denuncias relativas al auto de fecha 19 de diciembre, al informe social y a los memoriales de apelación.- Estos defectos resultan intrascendentes en mérito a los alcances de la nulidad que se dispondrá.

Habiéndose dado mérito al recurso de casación en la forma, ya no corresponde pronunciamiento sobre el recurso de casación en el fondo.

En mérito a las consideraciones precedentes corresponde resolver en la forma prevista por los artículos 271-3) y 275 del Código de Procedimiento Civil.

IV. POR TANTO:

4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava, artículos 41 y 42 - I - 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, y de los artículos 271-3) y 275 del Código de Procedimiento Civil, ANULA obrados hasta fojas 21 inclusive, disponiendo que el Juez a quo ordene la citación mediante exhorto, si aún corresponde.

4.2.- Sin responsabilidad por ser excusable.

4.3.- Cumpliendo lo previsto por el artículo 17 - IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Ante Mi.- Abog. José Luis Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón  521/2013