SALA   CIVIL   LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 465

Sucre: 30 de septiembre de 2013  

Expediente: LP 81 08 S

Proceso: División y partición.

Partes: Graciela Ulloa de Mostacedo c/ Ricardo Ricardo Oscar Marquez Paredes.

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba

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VISTOS: El recurso de casación de fojas 239 a 243 y vuelta, interpuesto por Ricardo Oscar Marquez Paredes contra el Auto de Vista Resolución N° S-38/2008, de fecha 30 de enero, cursante de fojas 235 a 236, pronunciado por la Sala Civil Cuarta de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro el proceso ordinario de División y partición seguido por Graciela Ulloa de Mostacedo contra Ricardo Ricardo Oscar Marquez Paredes los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

1.- Que, el Juez Décimo Cuarto de Partido en lo Civil y Comercial, de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, pronunció Sentencia Resolución N° 528/07, de fecha 16 de agosto, de fojas 213 a 216, por el que declara probada la demanda de fojas 15 a 16 vuelta interpuesta por Graciela Ulloa Mostacedo sobre división y partición con alternativa de venta por subasta y remate e improbada la demanda reconvencional interpuesta por Ricardo Oscar Marquez Paredes en cuanto a la acción confesoria de servidumbre y disponiendo : 1.- El reconocimiento del 50% de acciones y derechos de Graciela Ulloa de Mostacedo por un parte y del otro 50% de acciones y derechos a favor de Ricardo Oscar Marquez Paredes sobre el bien inmueble ubicado en el pasaje Francisco Monrroy N° 640 de la zona Santa Bárbara de esta ciudad, con una superficie de 102 mts 2, registrado bajo la matrícula computarizada N° 2.01.0.99.0012122 (asiento A-4) y al no admitir cómoda división el referido inmueble, se libra al acuerdo de partes mantener la comunidad sobre el inmueble o el arreglo al que puedan llegar para adquirir la parte del otro copropietario en un tiempo prudencial de noventa (90) días de ejecutoriada la presente sentencia, bajo alternativa de procederse a la venta del referido inmueble en subasta y remate público; 2.- En calidad de medida provisional se reconoce el derecho de servidumbre de paso invocado por Ricardo Oscar Ricardo Marquez Paredes en su calidad de titular del 50% de acciones y derechos sobre el fundo sirviente, por uso notorio, aparente de la servidumbre y destino establecido  por acuerdo de partes, el mismo que se reconoce y mantendrá de manera provisional, hasta que defina la titularidad del derecho propietario del fundo sirviente, en los términos establecidos en el punto precedente, momento a partir del cual él o los titulares deberán constituir la servidumbre de paso conforme a derecho. Sin costas.

En grado de apelación deducida por la parte demandada, la Sala Civil Cuarta de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, pronuncia el Auto de Vista Resolución N° S-38/2008, de fecha 30 de enero, cursante de fojas 235 a 236, que confirma la Resolución N° 528/07, de 16 de agosto de 2007, de fojas 213 a 216 de obrados. Con costas.

2.- Contra la referida resolución de vista, el demandado Ricardo Oscar Marquez Paredes, interpone recurso de casación en el fondo, bajo los siguientes argumentos:

El recurrente refiere que la autoridad jurisdiccional hubiese comprobado in situ la veracidad de que el inmueble, objeto de la Litis, se constituiría en fundo sirviente y que en omisión de lo dispuesto por los artículos 375 y 427 del Código de Procedimiento Civil hubiese rechazado dicho medio. Asimismo, refiere que el auto de vista amparándose en una supuesta insuficiente argumentación y demostración considera que no se ha demostrado los agravios, limitándose a confirmar la sentencia apelada, teniendo demostrada objetiva, y verazmente los extremos de su demanda, manifestando también que es deber de los jueces pronunciar sentencia interpretando la ley procesal que asegure la efectividad de los derechos  reconocidos por la ley sustantiva y los principios constitucionales y entre ellos el derecho al libre tránsito contenido en el artículo 7 de la Carta Magna, acusando que éste hubiera sido vulnerado. El recurrente expresa que la prueba aportada con la finalidad de generar convicción en el juez hubiese sido concretada, refiriéndose específicamente a la inspección ocular, y que el juez al reconocer la existencia de la servidumbre en calidad de medida provisional por el lapso de seis meses, estuviese afirmando la existencia de su derecho, pero que no lo afianzaría, sino, que lo pone en duda, acusando contravención del artículo 1 del Código de Procedimiento Civil y finaliza con su petitorio, en el cual también acusa de interpretación errónea de la prueba, aplicación indebida, contradicción, oscuridad y ambigüedad infringiendo normas legales de orden público, y amparándose en el artículo 253 numerales 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil recurre de casación en el fondo, solicitando que, se case el Auto de Vista S-38/2008, ordenando se pronuncie nueva sentencia que dirima con claridad y en justicia la controversia con correcta apreciación y valoración de la prueba.   

CONSIDERANDO II:

En virtud al recurso expuesto, se ingresa a su consideración:

Que el recurso de casación en la forma versa sobre las casuales establecidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que tienen que ver con el error in procedendo o de procedimiento durante la tramitación del proceso o en la emisión de las resoluciones por las autoridades jurisdiccionales, en el marco de los principios que hacen a las nulidades, como el de trascendencia, especificidad, convalidación y protección, recurso que difiere del recurso de casación en el fondo, puesto que éste para su procedencia se sujeta a las causales establecidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, que son inherentes al error in judicando, es decir, a la interpretación y aplicación de las disposiciones sustantivas que las autoridades jurisdiccionales realizan al momento de emitir las resoluciones de instancia, por lo que, en este caso se resuelve el recurso de acuerdo a lo establecido por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se pronuncia sobre el fondo de la Litis, que puede ser dejando sin efecto las resoluciones recurridas o manteniéndolas en parte, según el error in judicando que se manifieste, es así, que ambos recursos por la naturaleza jurídica que tienen y que difiere uno del otro, deben ser planteados como lo dispone el artículo 258 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil, con la debida especificidad y fundamentación de las leyes violadas, o erróneamente aplicadas según cada recurso.

En este entendido, del recurso de casación en el fondo planteado por el recurrente, se tiene que, el mismo de manera general objeta el auto de vista y la sentencia respecto a su argumentación y que el auto de vista no se hubiese pronunciado respecto a lo señalado en la apelación, al haber establecido que no se hubiera demostrado los agravios sufridos, por insuficiente argumentación del apelante y ahora recurrente y acusa vulneración y omisión de disposiciones sustantivas, por lo que, con estos antecedentes, el recurrente se ha remitido a acusaciones que hacen al orden público y formal, que tiene que ver con el recurso de casación en la forma, revisables justamente cuando se ha interpuesto el mismo y no en el fondo como en el presente caso, a cuya razón, este Tribunal no puede manifestarse sobre dichas acusaciones que hacen al orden formal, por no abrirse su competencia, al haberse planteado recurso de casación en el fondo, sin embargo, el recurrente también acusa violación del artículo 7 de la Constitución Política del Estado, y error en la apreciación de la prueba, específicamente sobre la inspección judicial realizada en el inmueble, objeto de la Litis, por lo que, en relación a estas denuncias se tienen las siguientes consideraciones:

Que, Según Manuel Osorio las servidumbres son un “derecho en predio ajeno que limita el dominio en este y que está constituido en favor de las necesidades de otra finca perteneciente a distinto propietario o de quien no es dueño de la “gravada¨, asimismo, para Guillermo Cabanellas las servidumbres se constituyen en un “derecho limitativo del dominio ajeno, establecido sobre una finca, a favor del propietario de otra, con carácter real, o de otra persona, como derecho personal”, para el Código Civil, justamente “en virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede para utilidad o beneficio propios, realizar actos de uso en tundo ajeno o impedir al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades” , entendiéndose, que ese derecho que ejerce el propietario sobre otro bajo la institución de la servidumbre, se constituirá en un fundo dominante o activo y el otro se convertirá en un fundo pasivo o sirviente.

Establecida así la concepción de servidumbre, ésta también difiere por la naturaleza de las necesidades, y en este caso cabe referirnos exclusivamente a las servidumbres forzosas, que son las de paso y de acueducto, las que se constituirán por sentencia judicial, sino existiere acuerdo entre partes, de acuerdo a lo establecido por el artículo 260 del Código Civil. “En el caso de la servidumbre de paso, el propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación del propio”, de acuerdo a lo previsto por el artículo 262 parágrafo I del Código Sustantivo Civil.

Por lo expuesto, y considerando que en el presente caso, el recurrente y su esposa suscribieron un documento privado de constitución de servidumbre de paso en favor de sus hijos Edsson Oscar y Melissa Marlene Marquez Suarez, en fecha 5 de septiembre de 1997, el mismo que al no estar inscrito en Derechos Reales, no produce efectos contra terceros, no siendo oponible a los mismos y su eficacia solamente se da entre las partes, en este caso entre Marlene Suarez de Marquez, Ricardo Oscar Marquez Paredes y sus hijos Edsson Oscar y Melissa Marlene Marquez Suarez, por lo que, el derecho propietario del 50% adquirido por la demandante, mediante adjudicación judicial, de la cuota parte de Marlene Suarez de Marquez, no se ve afectado por el contrato de servidumbre referido, a cuya razón los propietarios, en este caso los hijos del demandado y recurrente al ser los titulares del fundo dominante deberán mediante vía judicial o acuerdo exigir a la demandante el derecho que tienen a la servidumbre de paso, por lo que la acción confesoria establecida por el artículo 1460 del Código Civil se circunscribe solamente a los titulares del derecho y no así al recurrente que viene a ser usufructuario.

Por otra parte, si bien de acuerdo a la inspección judicial se ha verificado evidentemente la necesidad de servidumbre de paso, el fallo de la sentencia de primera instancia, que fue confirmada por el auto de vista recurrido, ha establecido justamente la servidumbre de paso provisional para los titulares del fundo dominante hasta que las partes en conflicto definan sobre la titularidad del derecho propietario del fundo sirviente, a razón del contrato de servidumbre de paso suscrito por el recurrente, lo  que no implica vulneración al derecho de libre tránsito de los titulares del fundo dominante, toda vez, que los mismos tienen la vía judicial o en su caso la conciliatoria con la demandante al ser propietaria del otro 50% del derecho propietario del inmueble, objeto de la litis y que fue salvada en la sentencia emitida por el Juez de Primera Instancia, por lo que, la denuncia de vulneración del artículo 7 de la Constitución Política del Estado y el error en  la apreciación de la prueba respecto a la inspección judicial, no son evidentes, en consecuencia el recurso de casación interpuesto con relación a dichas denuncias  deviene en infundado, de acuerdo a lo previsto en los artículos 271 numeral 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición Transitoria Octava de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo dispuesto por el artículo 271 numeral 2) y 273 del Adjetivo Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fojas 239 a 243 y vuelta, interpuesto por Ricardo Oscar Marquez Paredes, sin costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Ante Mi.- Abog. José Luis Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón  465/2013