SALA   CIVIL   LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 403

Sucre: 29 de agosto de 2013  

Expediente: C 61 08

Proceso: Responsabilidad Profesional Y Otros

Partes: José Rubén Camacho Arnez c/ Freddy Roger Pérez Balderrama

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 674 a 680, interpuesto por José Rubén Camacho Arnez, y el recurso de nulidad de fojas 685 y vuelta, interpuesto por Freddy Roger Pérez Balderrama, contra el auto de vista de 1 de septiembre de 2008, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la entonces  Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario sobre responsabilidad profesional, pago de daños civiles, resarcimiento de daño por hecho ilícito y declaración de enriquecimiento ilegitimo, seguido por José Rubén Camacho Arnez contra Freddy Roger Pérez Balderrama, la respuesta de fojas 689 a 691  vuelta,  el auto concesorio de fojas 693, los antecedentes procesales, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.-

Tramitada la causa de referencia, el Juez de Partido Undécimo en lo Civil y Comercial de Cochabamba, pronuncio la sentencia de 27 de septiembre de 2005, declarando improbada la demanda de fojas 36 al 41, con costas; probadas las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad de la demanda, falta de acción y derecho e improcedencia opuestas por el demandado.

En grado de apelación, la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante auto de vista de 1 de septiembre de 2008, cursante de fojas 693 a 694, anula obrados hasta el decreto de admisión cursante a fojas 41 vuelta.

Contra el auto de vista, el demandante José Rubén Camacho Arnez, por memorial cursante de fojas 674 a 680 vuelta, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo. Asimismo, el demandado Freddy Roger Pérez Balderrama, por memorial de fojas 685 vuelta, interpone recurso de nulidad.

CONSIDERANDO II:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES.-

A.- Del Recurso de Casación interpuesto por José Rubén Camacho Arnez:

I.- En el fondo.- Denuncia que, los componentes de la Sala Penal Segunda, efectúan un interpretación errónea o aplicación indebida de la ley para anular obrados por supuestos defectos de la demanda al considerar que existirían acciones contrarias entre sí, sin tomar en cuenta que los hechos expuestos son complementarios y que no corresponden a competencias distintas; indica que, las normas sustantivas contenidas en los artículos 984 y 961 del Código Civil que sirven de fundamento a la demanda, no condicionan a que el actor deba acudir previamente a un proceso penal para la comprobación del hecho ilícito o que todo hecho ilícito sea de única y exclusiva competencia de los juzgados en materia penal, de ser así ninguna acción en defensa de la propiedad o de la posesión prosperarían en materia civil; manifiesta que, el petitum que deriva de la causa petendi en el presente caso, busca la declaración de la responsabilidad profesional por inconducta del demandado y el resarcimiento del daño causado y accesoriamente la declaración de enriquecimiento ilegitimo; señala que, en ningún momento se ha pedido que el juez en el presente proceso compruebe la comisión de delitos o que emita resolución de condena; indica que, de acuerdo al artículo 40 del Código Procesal Penal, está previsto que el damnificado o la victima del hecho ilícito antes de acudir a la vía penal pueda accionar en la vía civil; señala que, el tribunal de apelación no aplico debidamente los presupuestos establecidos en los artículos 328 y 333 del Código de Procedimiento Civil, para afirmar la existencia de pluralidad de pretensiones contrapuestas; denuncia que, respecto a las nulidades procesales existen principios rectores entre las cuales se establece que no existe nulidad si esta no está expresamente determinada en la ley, como en el caso presente; señala que, el auto de vista recurrido contiene violación al derecho de petición consagrado en el artículo 7 inciso h) de la Constitución Política del Estado, errónea e indebida aplicación de los artículos 228, 333 y 336 numeral 4) del Código de Procedimiento Civil, violación a los principios reguladores de las nulidades contenidas en los artículos 1, 10, 90 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Finaliza el recurso, solicitando al amparo de las causales contenidas en los incisos 1) y 2) del Código de Procedimiento Civil, se case el auto de vista de acuerdo a lo establecido en el artículo 271 inciso 4).

II.- En la forma.- Denuncia que, curiosamente la vocal Dra. María del Carmen Rocha ha emitido el decreto de fojas 7 de agosto de 2008, a través del cual indica que, existiendo disidencias y constando antecedentes de excusa de los Doctores Renán Jiménez y Virginia Rocabado, se deja sin efecto el sorteo de 26 de mayo del año en curso, debiendo ser resuelta la presente apelación previo sorteo de los vocales disidentes, a cuyo efecto remite obrados a la Sala Penal Segunda, produciendo el sorteo en fecha 18 de agosto del 2008, recayendo hacer de relator al Vocal Eloy Avendaño; señala que, las excusas debieran hacerse en el primer acto y mediante auto debidamente motivado y no a través de simples providencias como ha ocurrido en el caso presente incurriendo en la causal establecida del inciso 2) del artículo 254 del Código Civil; señala que, de acuerdo al artículo 204 II del Código de Procedimiento Civil, los autos de vista se pronunciaran dentro del plazo de 30 días, computables desde la fecha del sorteo, sin que la ley procesal prevea la posibilidad de dejar sin efecto el sorteo de manera reiterada como ocurrido en el presente caso, impidiendo un cómputo certero de los plazos procesales a los fines de establecer la competencia de los tribunales, lo que da lugar a la nulidad por la causal establecida en el inciso 6) del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; manifiesta que, conforme indican los artículos 100 y 101 de la Ley de Organización Judicial, cuando un  tribunal se halle impedido de conformar sala por excusa, recusación o acefalia, se convoca a otro vocal de alguna de las salas, y si existiese disidencia la sala donde ha radicado la causa sigue siendo competente para resolverla, porque una causa solo puede ser remitida a otra cuando existe impedimento de todos los vocales que la componen, no siendo la disidencia motivo para remitir el expediente a otra sala como ha ocurrido en la presente causa, tomando en cuenta que la causa a radicado en la Sala Civil Segunda y el auto de vista se ha dictado por la Sala Penal Segunda, sin que exista impedimento del total de sus componentes, lo que hace a la causal de nulidad establecida en el inciso 1) del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Finaliza el recurso, solicitando que, al haberse quebrantado las formas esenciales del proceso, se dicte auto supremo de casación contra el auto de vista recurrido.

II.- Del recurso de nulidad interpuesto por Freddy Roger Pérez Balderrama.- El recurrente, denuncia que el auto de vista confunde lo que es una argumentación y lo que es una acción; indica que, la acción está relacionada con lo que se demanda, con lo que se pide, y en la presente demanda se acciono o se demandó de manera expresa la responsabilidad profesional, más el pago de daños civiles, resarcimiento de daños por hecho ilícito y accesoriamente la declaración de enriquecimiento ilegitimo, con el argumento de que su persona incurrió en supuestos delitos cometidos, pero no se demanda sanción por los supuestos delitos que evidentemente es de competencia de la jurisdicción penal; señala que, por la comisión de todo delito emergen dos acciones, la penal que busca la sanción penal del imputado y la acción civil que determina los daños y perjuicios a consecuencia del delito cometido; señala que, la acción civil es consecuencia de la acción penal, consecuentemente en el presente caso como se argumenta patrocinio infiel, enriquecimiento ilegitimo y otros la sentencia declaro improbada porque la parte demandante no ha acreditado la responsabilidad que acredite esta acción y que persona ha probado no haber convencido al demandante para la otorgación del préstamo, no haber exigido al demandante para que firme el documento de obligación, no haber querido apropiarse del bien inmueble; indica que, la determinación de anular obrados debe estar expresamente penada por ley, lo que no ocurren en el presente caso, lo que infringe el inciso 7) del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; señala que, el auto de vista no ha circunscrito al artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, porque no existe contradicción en las acciones planteadas.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma interpuesto por José Rubén Camacho.

Este Tribunal Supremo ha manifestado que las nulidades procesales atañen a la ineficacia de los actos jurídicos procesales y su objeto es según la doctrina y jurisprudencia, la protección del proceso con todas las garantías en ese sentido, la nulidad resulta ser la sanción que acarrea la invalidez del acto procesal, cuando en su producción existe un alejamiento de las formas procesales previstas y que además vulneran los principios procesales que hacen a las nulidades. De ahí que, en virtud al principio de trascendencia no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. Este principio se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Responde a la máxima “no hay nulidad sin perjuicio”, es decir, que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen. Por otro lado, el principio de convalidación, establece que, toda nulidad se convalida por el consentimiento si no se observa en tiempo oportuno, operándose la ejecutoriedad del acto. Es decir, que “frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”, como lo afirma el tratadista Eduardo Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 391). Lo que significa, que la parte afectada que no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la preclusión de esa etapa procesal y los actos, aún nulos quedan convalidados. Finalmente el principio de protección, que establece que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante, sin ese ataque al derecho, la nulidad no tiene por qué reclamarse y su declaración carece de sentido.

Así establecidos algunos principios en los que basa toda nulidad procesal, y ajustando los mismos al caso concreto, de los antecedentes del proceso se establece que, si bien resulta evidente que el tribunal de segunda instancia ha incurrido en errores de procedimiento para conformar sala, al no haber considerado que, cuando una sala especializada compuesta de tres miembros, por razones de excusa o recusación de dos de ellos, para conformar sala, corresponde a la vocal o el vocal restante hábil en cumplimiento al artículo 100 de la entonces Ley de Organización Judicial y 279 del Código de Procedimiento Civil, convocar por turno a otro vocal de otra sala y entre ambos proceder al sorteo de la causa, y en caso de que cualquiera de los vocales no esté de acuerdo con el proyecto de resolución del o de la vocal relator, éste debe formular su disidencia elaborando un nuevo proyecto de resolución, debiendo el único o única vocal hábil de la sala original donde llego la causa convocar a otro vocal de la misma o de otra sala para dirimir la causa manifestando con su firma si está de acuerdo con uno de los dos proyectos de resolución, o como también en caso de no estar de acuerdo con ninguno de ellos presentar su disidencia presentado un nuevo proyecto de resolución y convocarse a otro vocal para dirimir la causa, lo que no ha ocurrido en el caso concreto, tomando en cuenta que la única vocal habilitada de la Sala Civil Segunda, de manera irregular dicta el decreto de 07 de agosto de 2009, cursante a fojas 690 a través del cual haciendo constar la excusa y recusación de los demás vocales miembros de la sala y las disidencias al proyecto de resolución por los dos vocales convocados, deja sin efecto el sorteo de 26 de mayo de 2008, y dispone sin argumento legal alguno que la causa sea sorteada  entre los vocales convocados de la Sala Penal Segunda, disponiendo la remisión de obrados a la referida sala, sin que procesalmente se requiera dicha remisión. No obstante, esta irregularidad procesal, el recurrente en la instancia de apelación, ha tenido oportunidad de cuestionar e incidentar este acto o decisión judicial que a su juicio le era perjudicial, así como aquellos actuados relacionados a la excusa del vocal Dr. Renán Jiménez S, la dificultad de cómputo o plazo para dictar resolución de segunda instancia por la anulación reiterada de sorteos, el impedimento que tenía la vocal habilitada de la Sala Civil Segunda para remitir el expediente a otra Sala, esto con el propósito de lograr pronunciamientos judiciales con relación a sus reclamos, e interponiendo los recursos que la ley le franqueaba para impugnar dichos actuados o resoluciones, no haberlo hecho en su oportunidad, se presume que la nulidad aunque exista, no le perjudicaba gravemente y que renunciaba a los medios de impugnación, operándose la preclusión de esa etapa procesal y los actos, aún nulos han quedado convalidados por su consentimiento, resultando inmoral y contrario a lo dispuesto en el artículo 258 3) del Código de Procedimiento Civil consentir en la instancia respectiva estas irregularidades procesales y denunciarlas en casación solo porque la resolución de segunda instancia no le es favorable. Por lo expuesto, corresponde resolver el recurso de casación en la forma, observando lo dispuesto en los artículos 271 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.-

El recurrente, no ha considerado, que el auto de vista al ser anulatorio, no se ha pronunciado sobre el fondo del litigio, lo que impedía la interposición del recurso de casación en el fondo, al no haber materia decidendum para que el Tribunal Supremo se pronuncie en lo sustantivo, lo que decanta en su improcedencia.

B.- En cuanto al recurso de nulidad interpuesto por Freddy Roger Pérez Balderrama.-

Que, a través de su abundante jurisprudencia, este Tribunal Supremo ha dejado establecido que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que es concedida para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, pudiendo plantearse en el fondo, en la forma o en ambos la vez, conforme establece el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil.

Los recursos de "casación en el fondo" y "casación en la forma", si bien aparecen hermanados, son dos realidades procesales de diferente naturaleza jurídica. El primero se relaciona con el error "in judicando" que no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido, o sea, a sus fundamentos sustanciales. El segundo, con el error "in procedendo" que es atinente a la procedencia del recurso de nulidad en la forma, es decir, cuando la resolución recurrida haya sido dictada violando formas esenciales del proceso, o lo que es lo mismo, errores de procedimiento y vicios deslizados que sean motivo de nulidad por haberse afectado el orden público. En ambos recursos el Código de Procedimiento Civil, señala taxativamente los casos en que proceden. Consiguientemente, bajo estos parámetros la forma de resolución también adopta una forma específica y diferenciada, así, cuando se plantea en el fondo, lo que se pretende es que el auto de vista recurrido se case, conforme establecen los artículos 271 - 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, y cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, con o sin reposición, como disponen los artículos 271 - 3) y 275 del mismo cuerpo legal, siendo comunes en ambos recursos las formas de resolución por improcedente o infundado. Técnicamente no hay recurso de casación, cuando se plantea uno en el que no se concreta correctamente el reclamo como casación en el fondo o casación en la forma, lo que implica su improcedencia.

Si el recurso de casación se interpone en el fondo, deberá circunscribirse a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del Código adjetivo civil; siendo su finalidad la casación de la sentencia o auto de vista recurrido y la emisión de una nueva resolución, unificando la jurisprudencia e interpretación de las normas jurídicas o creando nueva jurisprudencia. En tanto que si el recurso se plantea en la forma, la fundamentación debe adecuarse a las previsiones establecidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal; cuya finalidad es la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo -con o sin reposición- cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas con nulidad por la ley.

Tanto en el recurso de casación en el fondo como en la forma es de inexcusable cumplimiento el mandato del artículo 258 - 2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, se debe o deben citarse en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error y proponiendo la solución jurídica pertinente; especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente, esto porque el recurso de casación es un acto procesal complejo, puesto que entre los elementos de forma esenciales a contener no es solo expresar la voluntad de impugnar, sino principalmente fundamentar esa impugnación conforme al modo de la estructura, del acto impugnado. Así, el recurso de casación está sometido a estrictos requisitos formales, de riguroso e indispensable cumplimiento, que determinan la admisión del mismo, de lo contrario se lo rechaza por la improcedencia, dando cumplimiento a la previsión del artículo 272 - 2) del Código de Procedimiento Civil.

En la especie, el contenido del recurso es contradictorio, incongruente y totalmente impreciso, no solo porque el recurrente, si bien menciona recurso de nulidad (se entiende recurso de casación en la forma), confundiendo su naturaleza jurídica referida a la denuncia de violación de las formas esenciales del proceso, en gran parte del recurso, se aboca a efectuar un comentario sobre el fondo de la causa, para que en base a este comentario justifique la sentencia de primera instancia, sino también porque, si bien el recurrente, señala que el tribunal ha infringido el numeral 7 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, no hace conocer la norma procesal violada, interpretada erróneamente o aplicada indebidamente, tomando en cuenta que la disposición adjetiva señalada supra al ser solo causal de casación debe estar acompañada de otra disposición legal. Por otra parte, si bien el recurrente señala que, el auto de vista no se ha circunscrito a la disposición contenida en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, no hace conocer en derecho ninguna justificación al respecto, ignorando que, la simple relación expuesta, no sustituye a la fundamentación que debe hacer el recurrente para dar lugar a una decisión casatoria o anulatoria, por ello, la jurisprudencia nacional coincidente con los criterios doctrinales del derecho procesal requieren que el recurso de casación no tenga simplemente un carácter indicativo de la ley o leyes violadas, aplicadas falsa o erróneamente, sino que por el contrario sean observaciones precisas, claras y puntuales acerca de los yerros o faltas que se observan y/o acusan; lo que no ocurre en el caso de autos.

En consecuencia, al no haber cumplido el recurrente con la carga legal prevista en el artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, por  desconocimiento de la adecuada técnica jurídica que debe de observarse en la formulación de este recurso extraordinario, y al no poderse suplir de oficio las omisiones, imprecisiones o impericias en que incurrió el recurrente, este Tribunal Supremo se encuentra impedido de abrir su competencia para conocer el recurso intentado, al que castiga conforme los artículos  271 - 1) y 272 - 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por disposición transitoria octava, artículo 42 I 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma e IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo interpuesto por José Rubén Camacho Arnez e IMPROCEDENTE el recurso de nulidad interpuesto por Freddy Roger Pérez Balderrama, sin costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dr. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos