SALA   CIVIL   LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 198

Sucre: 27 de mayo de 2013

Expediente: P-19-08-S

Proceso: Divorcio.

Partes: Miguel Belén Cayo c/ Teodocia Porco Choqueticlla

Distrito: Potosí

Magistrado Relator: Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

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VISTOS: el recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 142 a 147 interpuesto por Miguel Belén Cayo contra el Auto de Vista Nº 114/2008 de 14 de mayo, cursante de fojas 138 a 139 vuelta, pronunciado por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Potosí, en el proceso ordinario de divorcio seguido por el recurrente contra Teodocia Porco Choqueticlla; la respuesta al recurso de fojas 152 a 153 vuelta; el auto de concesión de fojas 154, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: que, sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido Segundo de Familia de la ciudad de Potosí, mediante la sentencia Nº 19/2008 de fecha 15 de marzo de 2008 cursante de fojas 110 a 112, por el que declaró improbada la demanda de fojas 13 a 14 por la causal de divorcio prevista por el artículo 130-4) del Código de Familia, por consiguiente se mantiene subsistente el vinculo matrimonial que une a los esposos Miguel Belén Cayo y Teodocia Porco Choqueticlla. Con relación a las medidas provisionales ordenadas a fojas 34 se dejan sin efecto las mismas, debiendo procederse a la liquidación de la asistencia familiar hasta la fecha en que adquiera ejecutoria esta resolución.

Resolución que fue apelada por el actor Miguel Belén Cayo y que la Sala Civil Comercial y Familia de la Corte Superior de Justicia de Potosí por Auto de Vista Nº 114/2008 de 14 de mayo 2012 cursante de fojas 138 a 139, confirmó totalmente la Sentencia Nº 19/2008 de fojas 110 a 112 de obrados; con costas en ambas instancias. 

En su recurso de casación en la forma al amparo del artículo 254-2) del Código de Procedimiento Civil, aduce que en relación a la excusa del Dr. Abigail Burgoa Ordóñez no se le habría puesto en su conocimiento, por lo que no se le habría dado oportunidad de observarla y menos impugnarla, excusa que no estaría debidamente justificada por lo que correspondía ser declarada ilegal, por lo que con esta determinación se habría atentado contra el debido proceso, por lo que concurriría la causal de nulidad. Al respecto, sostiene que la Sala Civil esta conformada por tres vocales y al haberse declarado su excusa de uno de ellos, correspondía sustituirlo convocando a un nuevo vocal, pues seria necesario tres votos para emitir el Auto de Vista, conforme establecería los artículos 100 de la Ley de Organización Judicial y 278 del Código de Procedimiento, pues no se podría resolver un caso con un numero menor de Vocales y de hacerlo la resolución seria nula.

En su recurso de casación en el fondo, al amparo del artículo 253 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil, acusa que el Auto de Vista contendría disposiciones contradictorias, pues el numeral 1º sostendría que el juez debe admitir el divorcio solo cuando la gravedad de ellas se hallen comprometidas y que seria contradictoria con el certificado medico forense con un impedimento de dos días, por lo que se habría comprobado la sevicia, que no necesitaría de una multiplicidad sino bastaría uno, por lo que no seria evidente que no haya sevicias, sino concurriría esta causal con la agresión que le produjo una lesión, los que seria corroborados con la inspección judicial, como el informe social e informe psicológico. Por otra parte, sobre las injurias graves expresa que el hecho de no vivir juntos implicaría un rechazo y conllevaría uno de los deberes comunes previsto por el artículo 97 del Código de Familia, que determinaría que estarían obligados a convivir en el domicilio conyugal elegidos por ambos, que implicaría compartir un mismo lecho. Asimismo, sobre los malos tratos sostiene que habría sido cometido de obra por la demandada, con la agresión física que le habría provocado una lesión, por lo que se habría demostrado las tres causales (sevicia, injuria y maltrato físico).

Por otra parte, al amparo del artículo 253-1) del Código de Procedimiento Civil, denuncia la interpretación errónea de la ley, puesto que el artículo 391 del Código de Familia admitiría todo tipo de pruebas en el proceso de divorcio, sin embargo se habría interpretado erróneamente este artículo, pues la actora en el presente caso habría reconocido que no cohabitan, implicando la falta de relaciones sexuales, así como la agresión física con lesión leve, ya que ese simple hecho de agresión es una falta de respeto e infracción a los deberes de fidelidad, asistencia y auxilio mutuos, previsto en el artículo 97 del Código de Familia, por lo que se haría necesario el divorcio.

Al amparo del artículo 253-3) alega el error de derecho, no sólo en la apreciación sino en la valoración de los medios de prueba, es decir en la prueba documental consistente en el certificado medico forense, obtenido mediante requerimiento fiscal y siendo un documento público por lo que seria una prueba legal tasada por ley, esta certificación no ha sido desvirtuada por la demandada y menos objetada de acuerdo al artículo 382 del Código de Procedimiento Civil. En relación a la confesión espontánea, sostiene que las afirmaciones causadas por ella entrañan una verdadera confesión espontánea, de tal modo que no puede considerarse como simple indicio, sino debió ser valorada bajo los alcances de los artículos 404 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, sostiene que no se habría considerado el Informe Social, que demostraría la separación que existe, que no comparten la misma habitación y muchas otras cosas más, éste documento público no habría sido considerado en el Auto de Vista lo que implicaría violación a la ley.

Con tales argumentos concluye solicitando CASAR el Auto de Vista Nº 114/2008 de fecha 14 de mayo y deliberando en el fondo declarar probada la demanda dando lugar a la desvinculación familiar, dejando además sin efecto la asistencia familiar por no corresponder, de acuerdo a lo previsto por los artículos 271 numeral 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, si acaso no se casara el Auto de Vista, deberá anular obrados con reposición, para lo que deberá dar aplicación a lo previsto por los artículos 271 numeral 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: que, en función a los fundamentos expuestos, y en consideración a que se ha planteado ambos recursos, es decir, tanto en la forma como en el fondo, corresponde a éste Tribunal Supremo pronunciarse primero respecto a las causales de nulidad acusadas, pues de ser evidentes aquellos se resolvería por la anulación de obrados, determinando la imposibilidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo.

Que, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, faculta al Juez o Tribunal de casación anular de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público; esto, porque en los procesos que llegan a su conocimiento se debe verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso de conocimiento y fundamentalmente que las resoluciones que contenga, sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquel.

Es menester hacer constar que, a la fecha del Auto Vista recurrido, la conformación de salas y el número de sus integrantes en un Tribunal colegiado (Corte Superior) se rige por el artículo 93 de la Ley de Organización Judicial, en su último párrafo. Esta conformación de las salas no es caprichosa sino responde al principio de legalidad y establece la competencia y sus límites.

Asimismo es preciso señalar que, conforme al espíritu de los artículos 4, 5 y 6 de la Ley Nº 1760 de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar, toda vez que algún Vocal se excusa, la sala debe considerarla, convocando en caso de aceptación a otro Vocal para votar la causa, sin perjuicio de pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la misma.

Hechas estas precisiones legales, en la especie se tiene que, remitido el expediente ante el Tribunal de Alzada mediante oficio de fojas 134 y antes de la resolución conforme se desprende de fojas 136, el designado el Vocal relator mediante sorteo de 21 de abril de 2008 (fojas 135 vuelta) formula su excusa del conocimiento de la causa mediante auto de fojas 136 señalando la causal prevista por el artículo 3 causal 1ª de la Ley 1760 (Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar), la misma que fue declarada legal, por lo que se anuló el sorteo de fojas 135 vuelta, disponiendo la realización de un nuevo sorteo, sin previamente haber convocado a otro Vocal para formar sala, sortear y votar la causa, de donde se concluye que, los Vocales José Leyton Matos y Felipe Mendoza Benavides, solitariamente dictaron el Auto de Vista impugnado. Así, el artículo 254 numeral 3) parte segunda del Código de Procedimiento Civil, es aplicable al Tribunal Superior porque estando conformado con tres Vocales sólo actuó la sala con dos, después que el tercer Vocal ha sido separado por la excusa, no bastando que sólo en la parte in fine de la resolución de alzada se adicione que "El Dr. Abigail Burgoa Ordóñez, Vocal de esta Sala Civil, Comercial y Familiar no firma la presente resolución, por la excusa formulada de fojas 140 de obrados", sino que se debe dar aplicación cabal a la ley.

Al no haberse procedido de la manera prevista por la ley en segunda instancia, el Auto de Vista recurrido se halla viciado de nulidad porque fue pronunciado cuando no estaba constituido en su integridad el Tribunal de apelación.

Debido a que ese tipo de resoluciones comprometen seriamente las formas esenciales del proceso, corresponde prestar atención a la preceptiva mencionada precedentemente, tomando en cuenta que las reglas procesales son de orden público y de observancia obligatoria como lo manda imperativamente el artículo 90 parágrafo I Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente aplicar lo dispuesto en los artículos 252, 275 con relación al numeral 3) del artículo 271, todos del mencionado Código Adjetivo Civil, concordante con el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, de aplicación inexcusable por la garantía al debido proceso.

POR TANTO: la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1) y disposición transitoria octava de la Ley del Órgano Judicial, ANULA obrados hasta fojas 137 vuelta inclusive, disponiendo que previa conformación del Tribunal con arreglo a ley y el sorteo correspondiente, dicte nuevo Auto de Vista.

Siendo inexcusable el error en que han incurrido los Vocales signatarios del Auto Vista impugnado, se les impone multa de Bolivianos 200 a cada uno de ellos.

Cumpliendo lo previsto por el artículo 17-IV de la Ley del Órgano Judicial comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Ante Mi.- Abog. José Luis Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón 198/2013