SALA   CIVIL   LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 105

Sucre: 28 de marzo de 2013  

Expediente: LP-79-09-S

Proceso: Nulidad de escrituras públicas y otros.

Partes: Alberto Juan Mamani Quispe c/ Paulino Condori Quenta y otros.

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

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I.- VISTOS:

1.- El recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto   por Alberto Juan Mamani Quispe,  de fojas 621 a 625, contra el Auto de Vista Nº 035 de  26 de enero de 2009, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior de Distrito de La Paz,  en el proceso ordinario doble de nulidad de escritura pública y otras, seguido por Alberto Juan Mamani Quispe en contra de Paulino Condori Quenta, Alejandra Quispe Callisaya y el Gobierno Municipal de La Paz.

          II.- CONSIDERANDO:

2.1. Antecedentes.- Que, mediante auto de fojas 163 a 164 vuelta, el Juez de Partido Onceavo en lo Civil Comercial de la ciudad de La Paz, declara improbadas las excepciones previas de impersonería en el demandante, obscuridad, imprecisión y contradicción en la demanda y la excepción perentoria opuestas como previas de falta de acción y derecho, por falta de legitimación activa en el demandante, opuesta por el memorial de fojas 85-86 vuelta, así como las excepción previa de obscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda opuestas a fojas 115 a 115 vuelta, por Alberto Juan Mamani a la demanda reconvencional interpuesta por la Alcaldía Municipal. Dicha resolución ha sido apelada por Jorge Jaime Cusicanqui Humerez, en representación del Gobierno Municipal de La Paz, mediante escrito de fojas 167 a 169,  y habida cuenta del efecto diferido de dicha apelación, se reservó su tramitación y concesión hasta la apelación de la sentencia. 

Que, mediante sentencia de fojas 417 a 425 vuelta de obrados, pronunciado por el Juez de Partido Onceavo en lo Civil y Comercial de la ciudad de La paz, se declaró probada en parte la demanda de fojas 46 a 50, aclarado a fojas 51 a 59, 60 y 72 y en su mérito se declara nula y sin valor legal alguno la escritura pública Nº292/2000 e improbada respecto a la reivindicación y restitución de 37 lotes de terreno, mejor derecho de propiedad, y respecto al reconocimiento de derecho propietario sobre 105.503 metros cuadrados, y la cancelación de la partida Nº 01271158; improbada la demanda reconvencional de fojas 102 a 108, interpuesta por la H. Alcaldía Municipal e improbada la acción reconvencional interpuesto por los demandados Paulino Condori y Alejandra Quispe Calisaya de fojas 99 a 100, subsanado a fojas 114, 121, 127, 131 y 135, sin costas.

Que, en grado de apelación interpuesto; por Paulino Condori Quenta, Alejandra Quispe Callisaya, de fojas 448 a 449, por Alberto Juan Mamani Quispe, de fojas 453 a 459, y por Jorge Jaime Cusicanqui Humerez, en representación del Gobierno Municipal de La Paz, de fojas 461 a 464 y vuelta, donde además se fundamenta la apelación diferida de fojas 167 a 169, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior de La Paz, por   Auto de Vista Nº 035 de 26 de enero  de 2009, revoca en parte la resolución Nº 528/2005 de fecha 23 de diciembre de 2005, de fojas 163-164, en consecuencia declara probada la excepción de obscuridad, imprecisión y contradicción en la demanda, opuesta por el Gobierno Municipal de La Paz, confirmándose en parte con relación a todo lo demás y declaró que no corresponde pronunciamiento alguno con relación a la sentencia por haberse declarado probada la excepción previa de imprecisión, obscuridad y contradicción en la demanda, interpuesta por Alberto Juan Mamani Quispe, sin costas.

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante a fojas 621 a 625, Alberto Juan Mamani Quispe, interpone recurso de casación en la forma y en  el fondo.

III.- CONSIDERANDO:         

3.1.- Recurso de casación.- El recurrente, en su recurso de casación, denuncia causales de nulidad y aduce causales de casación en la forma y causales de casación en el fondo, que se los compendia separadamente:

3.1.1.- Nulidades.- El recurrente pretende que el Tribunal de casación anule obrados alegando que los vocales René Pabón Ortuño y Aida Luz Maldonado Bocangel, han manifestado su opinión antes y fuera del juzgamiento de ésta causa, concretamente en la emisión del Auto de Vista 188/2004 en otro proceso donde se ventila el tema de la partida de DD.RR. Nº 582, fojas 582 del libro 1ro “A” de 30 de abril de 1985, entre las mismas partes, y alega que los indicados vocales habrían infringido el numeral 9 del artículo 3º de la Ley Nº 1760, acusando a la Corte Superior de no haber dado cumplimiento  a la disposición especial segunda, numeral 7 (saneamiento procesal), permitiendo que vocales impedidos, que no se han excusado, hayan resuelto este caso.

3.1.2.- Casación en la forma.- Alega que el Auto de Vista impugnado ha sido pronunciado por vocales legalmente impedidos, e invoca el  artículo 254- 2) del Código de Procedimiento Civil y sin haberse pronunciado sobre su recurso de apelación ni sobre la contestación a la apelación de contrario, se reduce a determinar “se confirma en parte con relación a todo lo demás, no corresponde pronunciamiento alguno con relación a la sentencia, por haberse declarado probada la excepción previa de imprecisión, oscuridad y contradicción en la demanda, interpuesta por Alberto Juan Mamani Quispe”; cuestiona que es lo que se confirma y acusa de existir contradicción y cuestiona en que queda su demanda.

3.1.2.- Casación en el fondo.- El recurrente efectúa las siguientes denuncias:

a)  Cuestiona como reductiva la determinación de confirmar en parte en relación a todo lo demás y de no corresponder pronunciamiento alguno con relación a la sentencia, afirmando que es una aberración lógica y jurídica por “inteligible” y contradictoria, incurriendo en la causal 2) del artículo 253, concluyendo que se permite acusar para que se case revocando y se dicte nueva sentencia.

b) Acusa que habría existido una errónea e indebida aplicación de la ley, porque con  su condición de propietario, con la facultad de disponer que le autoriza el artículo 105 del Código Civil, con relación a los artículo 50 y 52 del Código de Procedimiento Civil, puede accionar libremente sin depender del otro copropietario, porque le autoriza el artículo 1007 desde la apertura de la sucesión, más aún como heredero continuó la posesión del causante.

Afirma que el auto de vista no explica cuáles son las presuntas omisiones, porque no es clara la demanda, menos descubre contradicción alguna ni porque hecho demostrado objetivamente revoca la resolución Nº 528/2005, y que no importa vicio alguno que su persona haya utilizado todos los medios y acciones legales para perfeccionar su derecho.

c) Acusa que el Auto de Vista ha eludido su apelación; que ha rechazado su prueba ofrecida incurriendo en denegación de justicia, violando el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en la causal 1) del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

d) Acusa también de haberse omitido si hubo o no proceso civil ordinario, de olvidarse de su recurso de apelación  de fojas 453 a 459, respecto a la reivindicación  y restitución de 37 lotes de terreno por mejor derecho de propiedad así como el reconocimiento de su derecho propietario sobre 105.503 metros cuadrados del lugar denominado Talcani Pajahuira Viscachani, urbanización Santa Bárbara de la zona de Achachicala y la cancelación de la partida 01271158 correspondiente al pretendido derecho propietario del Gobierno Municipal de La Paz, señalando que reproduce los fundamentos y prueba de su memorial de apelación y pide que ingresando en el fondo se declare probada su demanda de reivindicación y restitución de derecho propietario sobre la extensión especificada y probada con resoluciones judiciales incluida la resolución suprema dentro del proceso agrario relativa al fundo Achachicala y certificado del título ejecutorial que les vendió Simón Bedoya.

Finalmente concluye aseverando que las infracciones de ley son a la Ley de Municipalidades Nº 2028 y Nº 2372, artículos 1557, 1558 y 1559, 1289, 1298, 1297 del Código Civil, 399 del Código de Procedimiento Civil, artículos 546 y 547, 1287, 1288, 1543 del Código Civil, artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, en la forma especificada en su memorial de fojas 453 a 460, y señala que lo reproduce en su integridad a fines de concreción y facilidad del recurso en su procedencia.

3.2. Fundamentos del Fallo.- Así planteado el recurso, corresponde efectuar las siguientes consideraciones,  comenzando por la solicitud de nulidad y luego con relación a la casación en la forma, pues en caso de estimarse dicho recurso ya no correspondería analizar la casación en el fondo.

3.2.1.- Sobre la pretensión de nulidad.- El recurrente pretende que el tribunal de casación disponga la nulidad de obrados porque en su criterio los vocales signatarios del fallo de segunda instancia estaban comprendidos dentro de la causal de recusación prevista por el numeral 9 del artículo 3 de la ley Nº 1760.

Por mandato del artículo 120 de la Constitución Política del Estado, los bolivianos tienen derecho a ser oídos y juzgado por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, es decir por un juez natural.

Para el ejercicio de este derecho, en lo que atañe a la imparcialidad del juzgador, el Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley Nº 1760, le concede al justiciable el mecanismo procesal de la recusación, que opera cuando el juez o tribunal, incumpliendo su deber, no se hubiera excusado del conocimiento y resolución de la causa, no obstante estar comprendido en alguna causal de excusa y recusación. La recusación, que debe tramitarse por la vía incidental, se encuentra sujeta a las normas procesales previstas en los artículos 3, 8, 9, 10, 11, 12 y 13, todos de la Ley Nº 1760,  que establecen sus causales de procedencia, la competencia del tribunal, la oportunidad de su planteamiento y el procedimiento de su tramitación y resolución; dichas normas tiene carácter de orden público por mandato del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil; es decir, no son susceptibles de modificación ni supresión por las partes ni por los jueces o tribunales.

En el caso en examen el recurrente, no ha interpuesto recusación ante el tribunal de segunda instancia, permitiendo que el Tribual Ad quem, al que ahora observa, pronuncie el fallo de segunda instancia; por ello  al no haber cuestionado en ese momento la imparcialidad de los miembros del tribunal de apelación, en sujeción a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Nº 1760, ha dejado decaer su derecho a efectuarlo posteriormente, por preclusión; consiguientemente mal puede  ahora en casación pretender invalidar el fallo de segunda instancia por dicha causa; razón por la cual este pedido es inatendible.

3.2.2.- Sobre la casación en la forma.- Se analizan separadamente las denuncias formuladas:

3.2.2.1.- Con relación a que el Auto de Vista recurrido habría sido pronunciado por vocales impedidos.- La causal de casación en la forma prevista por el artículo 254-2) del Código de Procedimiento Civil, invocado por el recurrente, evidentemente no se presenta en este caso, pues el recurrente no interpuso  incidente recusación en contra de los vocales signatarios del fallo a tiempo de comparecer a segunda instancia ni durante el trámite de la apelación; por lo cual, a tiempo de resolver el fallo de segunda instancia, no se presentó ninguna de las hipótesis previstas en dicha norma legal, pues no se encontraba pendiente de resolución ninguna recusación, ni existía una resolución que haya declarado probada alguna recusación ni que los miembros de dicho tribunal hubieran estado impedidos de conocer y resolver este litigio, por otros motivos de impedimento; razón por la cual esta denuncia no puede ser acogida.

3.2.2.2.- Respecto a que el Auto de Vista ha omitido pronunciamiento sobre la apelación del recurrente y contestación a la apelación de contrario; lo que queda con la revocatoria parcial de la resolución y sobre en qué queda la demanda.-

El mérito a la contradicción que rige en el proceso de conocimiento en materia civil y en ejercicio al derecho de defensa en juicio, que constituye un elemento esencial del debido proceso legal, el demandado está facultado a repeler  la pretensión del demandante, oponiendo defensas, llamadas también excepciones. Estas defensas o excepciones, en el proceso civil ordinario, son de dos clases; unas denominadas excepciones “previas” o dilatorias, las cuales tienen por objetivo garantizar la constitución válida del proceso, y se encuentran  previstas en los incisos 1 al 6 del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, y otras denominadas excepciones perentorias, cuya finalidad es atacar el derecho material invocado por el actor, siendo de esta clase las previstas en los incisos 7 al 11 Ídem, al margen de otras.

En el caso de las excepciones previas, como el de la demanda defectuosa, a la que se refiere el inciso 4) del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, estas son de previo pronunciamiento, cuya resolución estimativa tiene como efecto procesal inmediato la concesión- por parte del juez de la causa- de un plazo prudencial al demandante para que éste subsane los defectos, bajo conminatoria de tenerse por no presentada la demanda; de manera tal que si el actor no cumple con dicha subsanación dentro de dicho plazo, corresponde declarar “como no presentada la demanda”, tal como manda el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil.

La concesión del plazo al demandante para subsanar su demanda, como requisito previo para inadmitirla, resulta imprescindible, en consideración al derecho al acceso a la justicia, previsto por el artículo 115-I) de la Constitución Política del Estado, pues la no concesión de esta oportunidad al demandante, prevista por el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, equivaldría a un rechazo in limine e implicaría  denegación de justicia, y además se desvirtuaría la finalidad que tienen las excepciones previas o dilatorias.

La entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el Auto Supremo Nº 286/2010, entre otros, ha establecido el entendimiento, compartido por este Tribunal Supremo, que el auto que resuelve excepciones previas comprendidas entre los incisos 1 al 6 del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, es impugnable a través del recurso de apelación en el efecto devolutivo sin recurso ulterior, cuando se declara probada la excepción en primera instancia, dado que dicha resolución  corta procedimiento ulterior, en cuanto a la continuación de la causa; en cambio si la resolución declara improbadas las excepciones previas, la apelación procede en el efecto diferido, conforme dispone el artículo 24-1) de la Ley Nº 1760. Tenida cuenta que la apelación de esta resolución se tramita conjuntamente la apelación de la sentencia;  en el caso de que el tribunal de apelación revoca la decisión de primera instancia y en su lugar declara probadas las excepciones previas, dicha determinación debe tener un efecto anulatorio sobre el proceso, pues con dicha determinación el trámite se retrotrae al estado en que se constituya válidamente el proceso, y específicamente en caso de estimarse en segunda instancia la excepción de defecto legal, hasta el estado en que el actor subsane su demanda. Precisamente por el efecto anulatorio que tiene el fallo de segunda instancia es que el auto de vista es impugnable en casación. Por ello, cuando en segunda instancia el tribunal de alzada revoca la decisión de primera instancia y declara probada una excepción previa debe, al mismo tiempo, anular obrados hasta estado en que se constituya válidamente el proceso.

Ahora bien, en el caso de autos, el tribunal Ad quem, ha revocado en parte la resolución Nº 528 de 23 de diciembre de 2005 y en consecuencia declaró probada la excepción de obscuridad, imprecisión y contradicción en la demanda, opuesta por el Gobierno Municipal de La Paz, y confirmado en parte con relación a todo lo demás, y a continuación declara que no corresponde pronunciamiento alguno con relación a la sentencia, por haberse declarado probada la excepción previa.  Conforme se tiene precisado en los razonamientos precedentes, al haberse declarado probada una excepción previa de defecto legal (imprecisión, obscuridad y contradicción), correspondía que el Tribunal Ad quem declare la nulidad de obrados hasta el estado en que el tribunal A quo, conceda al actor un plazo judicial  para la subsanación de la demanda, pues solo de esa manera el tribunal Ad quem esta liberado de pronunciarse sobre las apelaciones contra la sentencia, ya que la determinación de que “no corresponde pronunciamiento alguno con relación a la sentencia”, deja a los justiciables en la duda sobre el destino del proceso y de sus pretensiones, de ahí que resulte razonable la interrogante en tono de queja del recurrente cuando señala “Entonces hay o no demanda y que es lo que queda”. Consiguientemente, es evidente que el Tribunal Ad quem, al no haber determinado el efecto procesal anulatorio de obrados y al no haber dispuesto que el juez A quo conceda plazo judicial para la subsanación, ha hecho de su decisión infra petita, viciando de nulidad el fallo de segunda instancia, incurriendo en la causal prevista por el artículo 254-4) del Código de Procedimiento Civil.

En mérito a las consideraciones precedentes corresponde fallar conforme disponen los artículos 271-3) y 275, ambos del Código de Procedimiento Civil.

3.2.2. Sobre la casación en el fondo.- Precisamente en razón a que se acogerá el recurso de casación en la forma, en merito a la nulidad que ello acarrea, no corresponde pronunciamiento sobre la casación en el fondo.

IV.- POR TANTO:

4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava, artículo 42 - I - 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, ANULA llanamente el Auto de Vista Nº 035 de 26 de enero  de 2009, cursante de fojas 611 a 616 de obrados, disponiendo que el tribunal Ad quem, sin someter la causa a turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, cumpliendo los requisitos de congruencia y  exhaustividad en la parte resolutiva.

4.2.- No siendo excusable el error en que ha incurrido el tribunal Ad-quem, se les impone responsabilidad de multa que se gradúa en Bs. 200 a cada uno de los vocales signatarios del fallo, a descontarse de sus haberes por habilitación, y sea a favor del tesoro judicial.

4.3.- Cumpliendo lo previsto por el artículo 17 - IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Fue de voto disidente el Magistrado Javier Medardo Serrano Llanos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Ante Mi.- Abog. Jose Luis Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón  105/2013