SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 243

Sucre: 03 de octubre de 2012

Expediente: O-49-09-S

Distrito: Oruro

Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba

VISTOS: El recurso de casación de fojas 225 a 227, interpuesto por Alberto, Karin, Jorge y Salvador Sikaffi Aliss, contra el Auto de Vista Nº 137/2009 de 31 de julio de 2009 cursante a fojas 218 a 221 vuelta, pronunciado por la Sala Civil, Familiar y Comercial Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, en el proceso ordinario sobre división y partición, seguido por Eduardo Arce Duran, contra Alberto Sikaffi Aliss y otros, la respuesta de fojas 235 y vuelta, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I: Que, el Juez de Partido Segundo en lo Civil de la ciudad de Oruro, emitió la sentencia Nº 289/2009 de 9 de abril de 2009 cursante a fojas 149 a 151, que declaró probada la demanda de fojas 10 y vuelta, reiterada y ratificada a fojas 24, probadas las excepciones perentorias de personería, acción y derecho opuestas por el demandante Eduardo Arce Duran; Improbada la demanda reconvencional opuesta a fojas 30 por Alberto Sikaffi Aliss, Improbada las excepciones perentorias de falta de acción y derecho opuestas por los demandados a fojas 30 y fojas 51 por la apoderada de los demandados Karin, Jorge y Salvador Sikaffi Aliss. En su mérito se dispone procederse con la división y partición de todos los bienes, acciones y derechos yacentes al fallecimiento de Blanca Rosa Sikaffi Aliss, Julia Aliss Vda. de Sikaffi y Marina Sikaffi Aliss, previa demostración documental de los bienes que correspondan al acervo hereditario y sean susceptibles de división y partición, para lo cual oportunamente se designará el perito partidor correspondiente en aplicación del artículo 671 Parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, quien hará una división igualitaria tanto en especie y valor, en su caso se harán las compensaciones justas y convenientes que puedan requerirse.

En grado de apelación deducida por Norma Susana Flores Pérez en representación de los demandados la Sala Civil Primera, mediante Auto de Vista Nº Nº 137/2009 de 31 de julio de 2009 cursante de fojas 218 a 221 vuelta, CONFIRMÓ la sentencia apelada de fojas 149 a 151 de fecha 9 de abril de 2009. Sin costas por ser ambas partes apelantes.

Contra la mencionada resolución de vista, Alberto, Karin, Jorge y Salvador Sikaffi Aliss, interponen el recurso de casación en la forma y en el fondo mediante memorial cursante de fojas 225 a 227, con los siguientes fundamentos de orden legal:

En su recurso de casación en la forma, acusan que el juez a quo permitió que el proceso se sustancie en total inobservancia de las normas procesales e infracciones evidentes en la sustanciación de las excepciones previstas por nuestro ordenamiento adjetivo civil; así tenemos que el señor Eduardo Arce nunca fue citado con la reconvención, consecuentemente a fojas 34 contestó a la demanda, sin señalar si la negaba o la aceptaba, y opuso excepción previa de falta de personería y falta de acción y derecho cometiéndose grave infracción del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, pues el juez de la causa considerando a la excepciones previa como perentorias, prosiguiendo con el trámite, olvidando la disposición del artículo 337 y 338 del Adjetivo Civil, debiendo haber dispuesto la separación del trámite de las dos excepciones y resolverse la excepción previa de falta de personería de forma antelada, no procediéndose en el presente caso, quebrantando el orden público y las disposiciones legales, pues se sustanció el trámite como si ambas fuesen perentorias, quebrantándose las disposiciones de los artículos 3-3), 90, 91, 336 al 338, 342 del Código de Procedimiento Civil y la segunda disposición especial de la Ley de Abreviación Civil.

Correspondiendo en consecuencia aplicar lo dispuesto por el artículo 254 -7), del Procedimiento Civil, debiendo este tribunal anular la resolución que confirma la sentencia e invalidar toda la tramitación del proceso hasta que se resuelva la excepción previa deducida en forma incorrecta y al margen del procedimiento.

Acusan también, que el a quo como el ad quem, no resolvieron la controversia con arreglo a la petición, otorgando más de lo pedido, pues se dispuso que se proceda a la división y partición de bienes yacentes y no de los solicitados, cuando jamás se solicitó tal aspecto, infringiendo los artículos 90, 190 y 192 y en la causal 4 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por lo que corresponderá anular la resolución por no estar circunscrita a lo pedido en la demanda.

En la sustanciación del proceso, al fallecimiento del padre, madre e hija han existido cuatro sucesiones indivisas, siendo imposible proceder a la división de un acervo posterior sin haber dividido el inicial, situación que el juez de instancia y tribunal ad quem no ha considerado.

En relación a su recurso de casación en el fondo, acusa que en la división y partición que se demanda, no se considera la sucesión primigenia al fallecimiento de Jorge Salomón Sikaffi Nazzar, posteriormente de Farida Julia Aliss Samur y por último de Marina Sikaffi Aliss, deduciendo en la causal del artículo 253 -1) con relación al 679 del Código de Procedimiento Civil, extremos que la sentencia y Auto de Vista no visualizó, pese a lo reclamado oportunamente.

Correspondiente al Tribunal Supremo casar el Auto de Vista y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda por su defectuosa configuración.

Planteados los fundamentos del recurso corresponde resolver el mismo de acuerdo a las normas invocadas y los hechos relacionados.

CONSIDERANDO II: Que la jurisprudencia sentada por este Tribunal, estableció que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, utilizada para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por ley, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos de acuerdo a lo estatuido por el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, en tanto se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 258 de dicho cuerpo legal, citando en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, especificando en qué consiste la violación, falsedad o error.

Asimismo, corresponde señalar que cuando se plantea el recurso de casación en el fondo se deben circunscribir los hechos denunciados a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del citado procedimiento, destacando que, la valoración de la prueba es una atribución de los juzgadores de instancia incensurable en casación, razón por la cual, el recurrente tiene la obligación de acreditar la existencia de errores de hecho -que se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material, es decir, cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con documento auténtico- o errores de derecho -que recae sobre la existencia o interpretación de una norma, es decir, cuando los juzgadores de instancia ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asignan un valor distinto. En tanto que, si se plantea en la forma, debe adecuarse la acción a las previsiones del artículo 254 del Adjetivo Civil citado. En tal virtud, la forma de resolución también adopta una forma específica y diferenciada, así, cuando se plantea en el fondo, lo que se pretende es que el Auto de Vista se case, conforme establecen los artículos 271 numeral 4) y 254 del Código de Procedimiento Civil, y cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, con o sin reposición, conforme establecen los artículos 271 numeral 3) y 275 del mismo cuerpo legal, siendo comunes a ambos recursos las formas de resolución por improcedente o infundado.

Consiguientemente, dada la naturaleza jurídica de los recursos extraordinarios analizados, la exposición de los fundamentos que sustentan a cada uno de ellos debe hacérselo en forma separada ya que en el recurso de casación en el fondo no se pueden analizar aspectos o denuncias relativas a la existencia de errores in procedendo o violaciones en las formas esenciales del proceso, ni viceversa, es decir, analizar aspectos concernientes al recurso de casación en el fondo, a través del recurso de casación en la forma.

CONSIDERANDO III: Que, en relación al recurso de casación en la forma, de una cuidadosa revisión de obrados, este Supremo Tribunal constata que ninguno de los supuestos vicios procesales señalados en el presente recurso, han sido denunciados como tales ante las autoridades judiciales de instancia; los demandados no presentaron en ninguno de esos casos ningún memorial en el que impugne las excepciones previas de impersonería y de falta de acción y derecho pidiendo su consideración, ni siquiera se ha referido a ellos en su memorial de fojas 134 a 135 por el que "Alega para sentencia", tampoco hizo referencia alguna a esos pretendidos vicios de nulidad en el memorial de fojas 158 a 159 en el que planteó su recurso de apelación, por ello es que el Tribunal de apelación en el marco de su competencia que le fija el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil no hizo referencia a esos supuestos vicios.

Por lo que no puede reclamarse directamente en casación, nulidad procesal por contravenciones que no se hubieran reclamado ante tribunales inferiores, conforme establece el artículo 258 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, norma que se encuentra basada en el principio de caducidad contenido en el artículo 1514 del Código Civil, que establece "Los derechos se pierden por caducidad cuando no son ejercidos dentro el término de perentoria observancia fijada para el efecto", previsión que es de aplicación en materia procesal en virtud del principio de preclusión, según el cual cada etapa procesal determina la clausura de la anterior, razón por la que no se puede atender puntos que en su oportunidad no fueron reclamados.

Del mismo modo, con relación a la acusación de que la sentencia no habría tomado en cuenta entre que personas se debe realizar la división y partición, y que tampoco se consideraría la evolución de las tres sucesiones. En el caso que nos ocupa, el recurso de casación está interpuesto contra el Auto de Vista de fojas 218 a 221, lo que significa que esta resolución de vista era la que correspondía ser atacada por los recurrentes, y de ninguna manera la sentencia del inferior, pues de ninguna manera se puede pretender que en casación se alegue causas de nulidad que no fueron opuestas ante los tribunales de instancia, por expresa prohibición de la norma prevista en el artículo 258 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil.

Además, conforme el principio de convalidación, toda nulidad se convalida por el consentimiento si no se observa en tiempo oportuno, operándose la ejecutoriedad del acto. Es decir que si la parte afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la "preclusión" del derecho de accionar, y los actos, siempre que no atenten contra el orden público, aún siendo nulos quedan convalidados.

Por consiguiente, cuando como en la especie de manera directa se reclama en casación supuestos vicios procesales que no han sido alegados en su oportunidad ante las autoridades judiciales de instancia, resulta improcedente el recurso, siendo de aplicación la previsión del artículo 271 numeral 1) y 272 del Código de Procedimiento Civil, como lo ha entendido de manera igual este Supremo Tribunal en su amplia jurisprudencia.

Sobre el recurso de casación en el fondo, en el sub lite, las denuncias formuladas por el actor en su acción extraordinaria no se acomodan a las exigencias establecidas por los preceptos supra señalados, pues de un modo general procede a efectuar una simple relación de todos los supuestos agravios expuestos en su recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, olvidando por consiguiente que el recurso de casación es una demanda nueva de puro derecho, estando obligado el actor a señalar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, especificando en qué consiste la violación, falsedad o error en los que han incurrido los juzgadores de instancia, y no realizar una relación de los porcentajes de cada uno de los sucesores, sin especificar que leyes fueron violadas o aplicadas falsa o erróneamente, sin cumplir con precisión lo dispuesto por el artículo 258 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia no existe mérito para disponer la casación del Auto de Vista impugnado.

Por lo expuesto y no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso, corresponde a este tribunal la aplicación de los artículos 271 numeral 1) y 272 del Código Adjetivo Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición transitoria octava de la ley Nº 025 del Órgano Judicial, así como el parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial y en atención de los artículos 271 numeral 1) y 272 en relación con el inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por Alberto, Karin, Jorge y Salvador Sikaffi Aliss de fojas 225 a 227, con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 500, que mandará hacer efectivo el Juez inferior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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