SALA CIVIL SEGUNDA

Expediente Nº CH-39-06-S

AUTO SUPREMO Nº 48 Sucre, 29 de julio de 2009

DISTRITO: Chuquisaca Proceso: Ordinario Familiar

Partes: Ana Maria Dipp Mukled c/ Omaldo de Jesús Serna Hernández

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares

VISTOS: El recurso de casación en el fondo promovido por Ana María Dipp Mukled a fs. 189-191, contra el Auto de Vista No. SCI-220/2006 de 14 de agosto, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso ordinario de divorcio seguido por la recurrente contra Omaldo de Jesús Hernández, los antecedentes procesales y

CONSIDERANDO I: Que el 30 de marzo de 2006, el Juez de Partido Tercero de Familia de la Capital Sucre, pronunció la Sentencia No. 30/2006 cursante a fs. 140-142, complementada y enmendada a fs. 145 de obrados, declarando probada la demanda de fs. 16 y vta. por la causal invocada en el art. 131 del Código de Familia (CF), disolviendo el vínculo matrimonial entre Omaldo de Jesús Serna Hernández y Ana María Dipp Mukled, disponiendo que en ejecución de sentencia se cancele la partida matrimonial, ratificando la guarda de los dos hijos a favor de la madre y fijando una asistencia familiar de Bs. 300 mensuales.

Deducida la apelación por el demandado (fs. 149-150), a la que se adhirió la demandante conforme consta en el memorial de fs. 152-154, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, mediante Auto de Vista No. SCI-220/2006 de 14 de agosto (fs. 183-186 vta.), revocó parcialmente la sentencia apelada sin costas y, deliberando en el fondo, declaró improbada la demanda manteniendo subsistente el vínculo matrimonial, sosteniendo que existe una separación menor a los dos años.

Por otro lado, reconoció el derecho de visita del padre a sus hijos los días sábados en horas de la tarde, manteniéndose vigentes los otros puntos resueltos en sentencia.

Esta decisión propició la interposición del recurso de casación en el fondo de fs. 189-191, a través del cual, la demandante sostuvo que su acción de divorcio se sustentó en el art. 131 del CF y que demostró que se encuentra separada desde el mes de junio de 2003, conforme la prueba testifical producida en el marco de los arts. 476 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y 1327 del Código Civil (CC). Por otro lado, afirma que las pretensiones del demandado no tienen asidero legal ni han sido demostrados en el proceso, sin embargo, estos aspectos no fueron considerados por el tribunal de alzada incurriendo en mala apreciación de la prueba y por ende en error de hecho y de derecho, lo que debe dar lugar a la casación de la resolución impugnada.

Concluyó solicitando se case el auto de vista recurrido y se declare probada su demanda.

CONSIDERANDO II: Que resolviendo el recurso de casación en el fondo, se llegan a las siguientes conclusiones:

El art. 131 del CF determina que, cualquier cónyuge puede demandar el divorcio por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años, cualquiera sea el motivo de ella, debiendo limitarse a demostrar la duración y continuidad de la separación.

En otro orden de cosas, el art. 476 del CPC, establece que al emitirse la sentencia, el juez según las reglas de la sana crítica, apreciará las circunstancias y motivos que corroboraren o disminuyeren la fuerza de las declaraciones de los testigos, conforme a lo previsto en el Libro V, Título I, Capítulo VI del Código Civil, cuyo art. 1327 determina la admisión de la prueba testifical cuando no está prohibida por ley.

En la especie, se advierte que el tribunal de alzada no realizó una adecuada valoración de la comunidad probatoria, pues no consideró que por las testificales de fs. 46 a 50, la separación de los esposos ahora litigantes se produjo entre mayo y junio de 2003, sin que hayan vuelto a la vida en común después de haberse producido la misma, conforme consta en las respuestas al punto 2 y 3 del cuestionario de fs. 40, siendo uniformes en tiempo y lugares, teniendo la eficacia probatoria prevista en el art. 1330 del sustantivo civil, máxime, si consideramos que el demandado no desvirtuó ni demostró una situación fáctica o jurídica diferente o contraria a la sostenida por los referidos testigos, aspectos que -como se tiene dicho- no fueron adecuadamente compulsados por los miembros del tribunal de alzada, que además, erróneamente computaron el plazo previsto en el art. 131 del CF (2 años), desde el nacimiento del último hijo de la pareja acaecido el 20 de marzo de 2004, soslayando que este hecho no puede constituir por sí mismo prueba fehaciente para sostener que los nueve meses anteriores a dicho nacimiento haya habido vida en común, es decir que los litigantes hayan tenido vida como esposos, no existiendo elementos de juicio dentro del elenco probatorio que acredite lo contrario.

En consecuencia, las denuncias formuladas en el recurso de casación en el fondo que se resuelve, hallan su respaldo fáctico y legal en el presente caso cuando se evalúan las pruebas testificales de fs. 46-50, en el marco de los arts. 476 del CPC, 1327 y 1330 del CC, siendo evidente su errónea apreciación que merece ser enmendada por este tribunal, habida cuenta que se demostró el cumplimiento de la causal desvinculatoria prevista en el art. 131 del Código de Familia, esto es, la separación libre y continuada por más de dos años.

A lo expuesto, se debe agregar que el demandado fue provocado a confesión conforme consta en el memorial de fs. 23 y el decreto de fs. 24, empero no se presentó a la audiencia respectiva valorándose esta situación bajo los parámetros consignados en el art. 391 del Código de Familia, es decir, como simple indicio acumulable a la comunidad de la prueba.

En consecuencia, al haberse demostrado la existencia de errores in judicando en la tramitación de la causa, corresponde fallar aplicando los artículos 271.4) y 274-II) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ejercicio de la atribución prevista en el art. 58-1. de la Ley de Organización Judicial, CASA el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo mantiene subsistente la sentencia de primera instancia.

Sin responsabilidad por ser excusable.

La primera Ministra Relatora Rosario Canedo Justiniano, votó porque se declare infundado el recurso de casación en el fondo.

Para resolución intervienen la Ministra Beatriz Sandoval Bascope y el Ministro Hugo R. Suárez Calbimonte, conforme convocatorias de fs. 259 y 261 respectivamente.

SEGUNDO RELATOR: Ministro Julio Ortiz Linares

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.Dr. Julio Ortiz Linares

Fdo. Dra. Rosario Canedo Justiniano

Fdo. Dra. Beatriz Sandoval de Capobianco

Fdo.Dr. Hugo Roberto Suárez Calbimonte

Proveido. Dra. Gladys Segovia García