SALA CIVIL SEGUNDA

Expediente Nº LP-07-06-S

AUTO SUPREMO Nº 35 Sucre, 25 de junio de 2009

DISTRITO: La Paz Proceso: Ordinario Civil

Partes: Guillermo Vivado Molina c/ Mario Vivado Molina

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares

VISTOS: El recurso de casación de fs. 485-486 interpuesto por Eliana Vivado Jordán, contra el Auto de Vista Nº S-290/2005 de fs. 476-477 vta. de obrados pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre división y partición de bien inmueble, pago de frutos civiles, intereses y resarcimiento de pago de daños y perjuicios seguido por Guillermo Vivado Molina contra Mario Vivado Molina y Otros; el auto concesorio del recurso de fs. 501, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO I: Que tramitada la causa, el Juez Noveno de Partido en lo Civil-Comercial de la ciudad de La Paz, en 1 de abril de 2003, pronunció la Sentencia Nº 135/2003 de fs. 416 a 419 vta, por la que declara improbada la demanda de fs. 5-6, probada en parte la demanda reconvencional de fs. 37-40, 46 y 121-124, e improbadas las excepciones perentorias de prescripción y falta de acción y derecho de fs. 133 a 136. Sin costas.

En apelación deducida por Guillermo Vivado Molina, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de La Paz, por auto de vista de fs. 476-477 vta., anula obrados hasta fs. 7 inclusive.

Esta resolución dio lugar al recurso de casación en el fondo y en la forma que se analiza, mediante el cual la recurrente afirma que se anularon obrados sin precisar norma positiva alguna y que el tribunal de alzada no puede fundar su resolución en el art. 15 de la Ley de Organización Judicial porque no es una norma que señale en forma expresa las causales de nulidad de los actos judiciales sino que se refiere a la facultad revisora para determinar sanciones a los jueces y operadores de justicia. Concretamente, acusa la violación del art. 251 del Código de Procedimiento Civil porque la resolución recurrida acusa de nulas actuaciones que no están penadas con nulidad. Además, acusa que el tribunal de apelación actuó ultra petita, es decir más allá de lo que el propio recurso de apelación planteó, violándose el art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO II: Que si bien el recurso es planteado en el fondo y en la forma, de sus fundamentos y de la resolución asumida por el tribunal ad quem, se desprende que el mismo no puede ser sino sólo en la forma, toda vez que el tribunal de apelación no ingresó a resolver el fondo de la causa, por cuya razón este Tribunal pasa a considerar el recurso sólo como de forma.

Realizada la aclaración anterior, de los antecedentes procesales que cursan en el proceso y de lo alegado en el recurso, se llega a la conclusión de que, evidentemente, el Tribunal ad quem ha eludido de manera ilegal ingresar a resolver el fondo de la causa, cual era su obligación, determinando la reposición de obrados sin el suficiente sustento legal que justifique tal determinación, afectando los principios de celeridad y economía procesal y sin tomar en cuenta que la nulidad determinada sólo produce la demora en la solución del conflicto judicial, retrotrayendo el proceso prácticamente a su inicio, ignorando los principios de especificidad, según el cual no hay nulidad sin ley específica que la establezca; el de trascendencia que establece que no hay nulidad sin perjuicio, debiendo ser este último cierto e irreparable y que no pueda subsanarse sino es con la nulidad; y, finalmente, el de convalidación que determina que en el derecho procesal civil toda nulidad se convalida con el consentimiento, sea éste expreso o tácito.

En el auto de vista recurrido, como se tiene dicho, el tribunal de apelación funda su resolución en aspectos irrelevantes y hasta ajenos a su competencia. Es así que en el inc. 1) del segundo Considerando observa que el juez no dio cumplimiento al art. 333 del Código de Procedimiento Civil por no cumplir la demanda con el art. 327 incs. 5), 6), 8) y 9) del mismo cuerpo procedimental, sin embargo olvida que ésta es una facultad potestativa del juez de la causa y que las partes tienen abierta la posibilidad de plantear la excepción correspondiente, además de no ser evidente tal extremo. En cuanto a los incs. 2) y 3) de los fundamentos, ya la parte recurrente hace notar con lógica deducción, en relación a la designación del defensor de oficio, que dicho defensor fue designado para quienes fueron citados mediante edictos, esto es para Mario Vivado Molina y los otros demandados cuyo domicilio se desconocía. En lo que hace al inc. 5), el fundamento expuesto es fútil toda vez que nada impedía al demandado Federico Vivado Jordán responder a la demanda una vez que la conoció ésta y plantear reconvención en apoyo a lo establecido por el art. 348 del Código de Procedimiento Civil, reconvención que a la sazón fue debidamente respondida por el demandante-reconvenido sin que éste la haya observado. En lo referente al inc. 6), no se vé motivo de nulidad en dichas notificaciones que fueron legalmente realizadas al defensor de oficio. Finalmente, en cuanto a los incs. 7) y 8) de los fundamentos del auto de vista recurrido, se tiene que la sentencia se ha pronunciado conforme a ley y dentro de los términos de la demanda y reconvención y no se ha resuelto nada distinto a lo pretendido en ellas, por lo que el argumento esgrimido no tiene el suficiente valor legal que justifique la nulidad determinada, a más de que tal aspecto ni siquiera fue observado por la parte demandante en su recurso de apelación.

A lo anterior cabe agregar que el tribunal de apelación no tomó en cuenta que tiene la suficiente autorización legal para reconstruir los hechos y resolver la controversia de manera fundada, de modo que su decisión resulte una verdadera derivación de los hechos y del derecho, y que lo contrario sólo es rehuir a la obligación de la reconstrucción de los hechos para luego decir el derecho, circunstancia que no deviene sino en la negación de su propia competencia.

En efecto, el Tribunal de alzada no tiene las restricciones del tribunal de casación para juzgar con libertad los hechos, de modo tal que una vez puesto en su conocimiento el recurso de apelación se abre su competencia para juzgar nuevamente los hechos en el marco de lo resuelto por la sentencia conforme los puntos materia de apelación, lo que doctrinalmente se conoce como juicio "ex novo"; de ahí que los arts. 232 y 233 del Código de Procedimiento Civil permiten a las partes presentar nuevas pruebas y al tribunal de apelación disponer de oficio la producción de nuevas pruebas y abrir un nuevo plazo probatorio, en base a lo cual podrá expedir nuevo juicio sobre los hechos controvertidos. Con este mismo razonamiento ya se ha pronunciado este Tribunal Supremo en sus diferentes Salas, entre otros en los AA.SS. Nºs 332 de 23 de junio de 2.006 y 1438 de 12 de diciembre de 2.006.

Finalmente, diremos que la nulidad tiene cabida para reparar los vicios en que incurre el tribunal de segunda instancia, cuando la resolución de segundo grado adolezca de vicios o defectos de forma o de construcción, que la descalifiquen como acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, en base a los argumentos expuestos, corresponde dar aplicación a la previsión establecida en el art. 252 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la facultad contenida en el art. 58 numeral 1. de la Ley de Organización Judicial, ANULA obrados hasta fs. 476 inclusive; disponiendo que el Tribunal ad quem, sin esperar turno y previo sorteo, dicte nuevo auto de vista pronunciándose sobre el fondo de la causa con la pertinencia establecida en el art. 236 del tantas veces mencionado Código de Procedimiento Civil. Sin responsabilidad por ser excusable.

Para sorteo y resolución de la causa, según convocatoria de fs. 511, interviene la señora Ministra Rosario Canedo Justiniano Presidente de la Sala Civil Primera.

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

Regístrese, notifíquese y devuélvase

Fdo. Dr Julio Ortiz Linares

Fdo. Dra. Rosario Canedo Justiniano

Proveido. Dra. Gladys Segovia García