SALA CIVIL SEGUNDA

Expediente Nº LP-149-06-S

AUTO SUPREMO Nº 24 Sucre, 4 de junio de 2009

DISTRITO: La Paz Proceso: Divorcio

Partes: Sandra Carmiña Cabrera Rios c/ Marco Antonio Aldana Cortéz

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares

VISTOS: Los recursos de casación promovidos por Marco Antonio Aldana Cortez a fs. 840-848 y Sandra Cabrera Ríos a fs. 854-857 vta., contra el Auto de Vista No. S-186/2006 de 9 de mayo, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el proceso ordinario de divorcio seguido por Sandra Carmiña Cabrera Ríos contra Marco Antonio Aldana Cortez, los antecedentes procesales y

CONSIDERANDO I: Que el 20 de diciembre de 2001, el Juez Tercero de Partido de Familia de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia No. 597/05 cursante a fs. 720-723, declarando probada en parte la demanda principal, improbada la reconvención en relación a la causal desvinculatoria de divorcio invocada y probada en cuanto a la anulabilidad del segundo matrimonio, disolviéndose el vínculo matrimonial cuya partida deberá ser cancelada en la Dirección de Registro Civil, manteniéndose vigentes las medidas provisionales consignadas en el Auto de Vista No. A-268/2005 de 25 de octubre.

Deducida la apelación por ambos litigantes, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista No. S-186/2006 de 9 de mayo (fs. 831-832 vta.) complementado a fs. 837, confirmó la sentencia apelada motivando con ello la interposición de los recursos de casación que se compendian a continuación.

1.- Recurso de casación en la forma y en el fondo deducido por Marco Antonio Aldana Cortez: conforme consta en el memorial de fs. 840-848:

a) En la forma: aduce que el tribunal de alzada no consideró el mandato del art. 15 de la Ley de Organización Judicial (LOJ), vulnerando así los arts. 142 y 398 del Código de Familia (CF), 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil (CPC), porque en ninguno de los fallos de instancia se resolvió la situación de los bienes gananciales, no obstante que tanto en la demanda como en la reconvención se relacionaron y reclamaron la división de los mismos.

Por otro lado, denunció la violación de los arts. 5, 14, 15-2 y 24 del CF, porque los de instancia dispusieron que debe pagar por concepto de asistencia familiar a favor de los hijos que quedaron bajo la custodia de la madre la suma de Bs. 1.000, es decir, 500 para cada uno, sin embargo, para el hijo que se quedó a su cargo no se fijó asistencia familiar, exonerando a la madre de cumplir esta obligación vulnerando los derechos y deberes de su hijo, lesionando además los arts. 105, 106, 108 y 109-3 del Código Niño Niña Adolescente (CNNA), circunstancia que importa la nulidad prevista en el art. 254-7) del CPC, argumentos con los que solicita la nulidad de obrados.

b) En el fondo: aduce que el tribunal de apelación incurrió en errores de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, por haber determinado incorrectamente la guarda de sus hijos Pablo Darío y Samir Alejandro a favor de la madre, vulnerando los arts. 1286 del Código Civil (CC) y 397 del CPC, a cuyo fin citó las documentales de fs. 26-29, 34, 30-33, 35-37, 274-279, 282, 283, 284, 287, 288, 312-323, 324-329, 435-443, que en conjunto -según denuncia- acreditan que la madre maltrató a sus hijos y que no es la persona adecuada para cuidarlos, circunstancias que no han considerado los juzgadores de instancia vulnerando el interés moral y material éstos, así como los preceptos de la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención de los Derechos del Niño.

Por otro lado, denunció la vulneración de los arts. 5, 14, 15-2), 24, 173, 174-2) y 258-3) del CF y 8 inc. e) del la Constitución Política del Estado (CPE), porque no se le asignó asistencia familiar a su hijo Marco que quedó bajo su custodia, no obstante que los padres tienen la obligación de asistir, alimentar, educar a los hijos y proporcionar el sustento indispensable, circunstancia irrenunciable que no admite discriminación alguna y que importa la lesión de los derechos del niño.

Concluyó solicitando se case el auto de vista recurrido, se le otorgue la custodia de sus tres hijos y se disponga que la madre suministre asistencia familiar para ellos, teniendo en cuenta que su capacidad económica está acreditada por los documentos de fs. 280, 281.

2.- Recurso de casación de Sandra Carmiña Cabrera Ríos: la demandante promovió recurso de casación a fs. 854-857 vta., aduciendo que el auto de vista es una resolución lesiva a los derechos constitucionales por violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley, disposiciones contradictorias, haberse incurrido en error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas y asumir decisiones ultra petita, además de no haberse pronunciado sobre la asistencia familiar que le corresponde a ella, contraviniendo los arts. 250, 253 incisos 1), 2) y 3) y 254-4) del Código de Procedimiento Civil (CPC). Asimismo, denunció la violación de los arts. 83, 92, 373-a) y 400 del Código de Familia, concordantes con los arts. 90, 399 y 401 del "Código Adjetivo de Leyes" (sic).

Agrega, que no debía recibirse el memorial del recurso de casación del demandando por cuanto no canceló la multa impuesta en el rechazo de la recusación de fs. 797-797 vlta., además de haber sido presentado fuera de tiempo.

En cuanto a la tenencia del hijo mayor, concedida a favor del padre, denuncia la vulneración del art. 199 de la Constitución Política del Estado (CPE), concordante con los arts. 145, 147 y 389 del CF, no habiéndose velado por el interés moral y material de su hijo por no haberse valorado adecuadamente las pruebas, vulnerando los arts. 1286 y 1296 del Código Civil (CC), 397 y 399 del CPC.

Por otro lado, denunció la violación del art. 236 del CPC, en el entendido de que el a quo no se pronunció sobre el resarcimiento previsto en el art. 144 del CF, situación solicitada en el memorial de la demanda, además de no circunscribirse a los puntos apelados, tampoco se dispuso la separación definitiva de los bienes conforme el art. 397 del CF.

Concluyó solicitando se case el auto de vista y resolviendo en el fondo se declare probada en todas sus partes la demanda principal e improbada la reconvencional, concediéndole la tenencia de sus tres hijos y se imponga una asistencia familiar de Bs. 5.000 por hijo (Bs. 15.000) y Bs. 10.000 para ella, ordenando la división de los bienes en ejecución de fallos.

CONSIDERANDO II: El recurso de casación en el fondo, está instituido para proteger dos finalidades esenciales: la defensa del derecho y la unificación de la jurisprudencia. La primera es la correcta aplicación de la ley o del derecho en los fallos judiciales en todo el territorio de la República; con ello se busca el imperio de la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la defensa de la supremacía de ésta. La segunda es unificar la jurisprudencia con el objeto de una interpretación común de la norma jurídica. Por ello, el recurso de casación debe fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma jurídica.

En tanto que la finalidad del recurso de casación en la forma, es anular la resolución recurrida o un proceso cuando al ser dictado en su sustanciación, se violaron formas esenciales sancionadas con nulidad por la Ley.

En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento los requisitos establecidos en la norma del artículo 258 del Procedimiento Civil, es decir, se debe citar en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, proponiendo la posible solución jurídica al caso planteado.

Asimismo, corresponde señalar que cuando se plantea el recurso de casación en el fondo se deben circunscribir los hechos denunciados a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, destacando que si se pretende una nueva valoración y apreciación de la prueba, él, o los recurrentes tienen la obligación de acreditar la existencia de error de hecho o de derecho en su apreciación, toda vez que ésta es una atribución privativa de los juzgadores de instancia incensurable en casación.

En tanto que si se plantea en la forma, debe adecuarse la acción extraordinaria a las causales de procedencia establecidas por el artículo 254 del adjetivo civil citado.

CONSIDERANDO III: Bajo estas premisas, es pertinente resolver los recursos planteados llegándose a las siguientes conclusiones:

1.- Recurso de Marco Antonio Aldana Cortez:

a) Recurso de casación en la forma: cuando se denuncia la violación de las formas esenciales con las que se debe tramitar el proceso, además de lo anteriormente expuesto, es menester tener presente principios doctrinales como el de especificidad o legalidad, en cuya virtud el acto que se denuncia como vicio procesal debe estar expresamente sancionado en la ley como nulo, así instituye el art. 247 de la LOJ, por otra parte, del mismo modo se deben considerar los principios de trascendencia, convalidación y preclusión.

En la especie, si bien es cierto que los de instancia en sus resoluciones respectivas no determinaron específicamente la división de los bienes gananciales, empero, dada la naturaleza del proceso en cuestión, ésta omisión no conlleva la nulidad del proceso por cuanto la división de bienes gananciales constituye una lógica consecuencia de la desvinculación matrimonial o de la sentencia de divorcio, que bien puede concretarse en ejecución de fallos, sin retrotraer el trámite de la causa evitando de este modo incurrir en moras procesales y resguardando los principios de celeridad y economía, toda vez que el objeto principal de la demanda es, precisamente, la declaratoria de divorcio, sustentada en una causal desvinculatoria prevista por ley, razonamiento que nos lleva a concluir, que la denuncia formulada por el demandado recurrente no constituye razón suficiente para disponer la anulación de la causa.

En otro orden de cosas, el hecho de que no se haya fijado asistencia familiar para el hijo que quedó bajo la custodia del padre, con cargo a la madre, es una cuestión que no está relacionada con las normas que regulan las formas de tramitación del proceso, sino, constituye una cuestión de fondo cuyo tratamiento corresponde, precisamente, al recurso de casación en el fondo y no al de forma, es decir, no existe asidero legal que sustente la nulidad de obrados por esta causa.

b) Sobre el recurso de casación en el fondo: De acuerdo a lo establecido en el art. 145 del CF, el juez tiene la potestad de definir en sentencia la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado, el interés moral y material de éstos. A ese fin, las convenciones que celebren o las proposiciones que hagan los padres pueden aceptarse siempre que consulten dicho cuidado e interés y tengan bajo su patria potestad a todos los hijos.

Por razones de moralidad, salud o educación, puede confiarse la guarda a los abuelos paternos o maternos o entre hermanos de los cónyuges prescindiéndose de los padres, en caso necesario la guarda puede ser confiada a terceras personas de conocida idoneidad.

Bajo estas premisas, es menester dejar establecido que las decisiones asumidas por los juzgadores respecto de la guarda y tenencia de los hijos no causan estado por cuanto -en el marco de lo anteriormente enunciado- puede ser modificada ulteriormente cuantas veces sea necesario, teniendo en cuenta siempre el bienestar de los hijos, toda vez que la guarda no es una potestad que se reconozca a los padres en forma autónoma, sino que se le otorga en función del cumplimiento del deber de educación, entre otros, que es el gran deber que preside las relaciones entre padres e hijos, que a su vez constituye el medio idóneo para que ellos reciban una formación integral.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes del proceso se puede verificar que en el presente caso, quienes más daño han sufrido y aún sufren a raíz de los actos desarrollados por los litigantes -que han desencadenado el presente proceso de divorcio- son los hijos, toda vez que, además de los maltratos que fueron objeto, alternativa y sucesivamente han estado bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, al punto que a la fecha su custodia se halla dividida, toda vez que dos hijos están con la madre y uno con el padre, circunstancia que ni duda cabe afecta el estado emocional y psicológico de dichos adolescentes, que además, a la sazón de lo expuesto, insensiblemente se han convertido en instrumentos de coerción que cada uno de los padres utiliza en contra del otro, sin que se advierta en ninguno de ellos un verdadero sentido de responsabilidad por su bienestar, circunstancia que se puede verificar por los informes psicológicos y sociales cursantes en el expediente.

En este contexto, revisadas las decisiones asumidas por el a quo respecto de la tenencia de los hijos, que fueron confirmadas por el ad quem al resolver el recurso de apelación, éste tribunal, velando por la estabilidad y el mejor interés moral y material de los adolescentes, considera que no existen razones suficientes para modificar dichas decisiones, circunstancia en la que se redundaría si se modifica la actual situación en la que se encuentran, generando nuevamente inestabilidad y cambios esenciales que ni duda cabe repercutirían en su desarrollo biopsicosocial y emocional, lo que no implica sin embargo, que no se van a dejar de considerar los antecedentes de maltrato constantes en el expediente, por lo que conforme a lo determinado por el ad quem, se ordena la remisión de antecedentes ante el Juez del niño, niña y adolescente, para que a través del respectivo proceso, se investigue su actual situación y se asuma una decisión acorde a dichos datos.

En cuanto a la asistencia familiar que no fue establecida para el hijo que quedó bajo la patria potestad del padre, corresponde señalar que la obligación de asistir, alimentar, educar y proporcionar el sustento necesario, es una cuestión atingente a ambos padres, por lo que, en casos como el presente, en el que se dividió la custodia de los hijos, el Juez como tutor natural de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene la obligación de velar porque cada uno de los hijos cuente con los medios necesarios para subsistir, razón por la cual, en el marco de lo previsto en los arts. 5, 14, 15-2), 24, 173 y 174-2) del Código de Familia y en aplicación del principio de igualdad, debió fijar asistencia familiar para el hijo Marco Santiago Aldana Cabrera que quedó bajo la guarda de su padre, lo que nos lleva a concluir que en lo que respecta a este hecho, corresponde casar en parte el auto de vista impugnado y fijar un monto de asistencia familiar con cargo a la madre, para lo que se considera a prima facie la certificación de fs. 281 que acredita su condición de Notaria de Fe Pública, la edad en la que se encuentra el beneficiario y las necesidades naturales de éste, dejando establecido que el monto que se fije pueda sufrir variaciones de acuerdo a las necesidades de quien la recibe y las posibilidades de quien debe darla.

2.- Sobre el recurso de casación de Sandra Carmiña Cabrera Ríos: En principio es menester dejar establecido que el recurso de casación formulado por la referida recurrente no se enmarca dentro de las condiciones de exigibilidad previstas en los arts. 250 y siguientes del CPC, toda vez que, si bien es cierto que anunció la interposición del recurso de casación en el fondo y en la forma, empero no realizó un relato sistemático y preciso sobre aquellas cuestiones que deben ser analizadas a través del recurso de casación en el fondo o en la forma, esto teniendo en cuenta el marco normativo de los arts. 253 y 254 del adjetivo civil, situación que no puede ser soslayada ni mucho menos subsanada por éste Tribunal y que impide se abra su competencia para dilucidar las denuncias formuladas.

A lo expuesto, se debe agregar que el planteamiento del recurso de casación en la forma resulta incompleto, por cuanto la recurrente no solicitó, tal cual corresponde, la anulación del proceso por violación de las formas esenciales en su tramitación, habiéndose limitado a solicitar la casación del Auto de Vista, conforme se expuso en el compendio de dicha acción.

En consecuencia, por estos fundamentos el recurso en análisis resulta a todas luces improcedente.

Sin embargo de lo determinado, es menester destacar que ambas partes recurrentes centran sus reclamos en la tenencia de los hijos y la posterior asignación de asistencia familiar para ellos, aspectos que han merecido el análisis y resolución correspondiente al resolver la acción extraordinaria formulada por el demandado, que eximen de realizar mayores consideraciones.

Respecto de la asistencia familiar de Bs. 10.000 que solicita a su favor la demandante, corresponde señalar que no demostró la necesidad en la que se encuentra para hacerse acreedora a este beneficio, ni tampoco la posibilidad del demandado para cancelar dicho monto, incumpliendo así el mandato del art. 14 del CF, por lo que no corresponde otorgar la indicada asistencia.

En cuanto al resarcimiento del daño solicitado por la demandante recurrente al amparo de lo previsto en el art. 144 del Código de Familia, cabe señalar que el mismo no fue incluido dentro del auto de relación procesal y los puntos de hecho a probar, además, conforme la misma norma establece, éste resarcimiento es una posibilidad que se concretará, seguramente, cuando se demuestre en qué consiste el daño material y moral sufrido por el cónyuge inocente de la disolución del matrimonio, aspectos que se extrañan en la especie y que no corresponden ser otorgados.

3.- En consecuencia, al haber demostrado Marco Antonio Aldana Cortez, la existencia de errores in judicando en la tramitación de la causa, corresponde fallar aplicando los artículos 271.4) y 274-II) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ejercicio de la atribución prevista en el art. 58-1. de la Ley de Organización Judicial, CASA en parte el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo determina que Sandra Carmiña Cabrera Ríos cancele mensualmente por concepto de asistencia familiar, la suma de Bs. 500 a favor de su hijo Marco Santiago Aldana Cabrera, a partir de la notificación con el presente Auto Supremo. Se aclara que la división y partición de bienes gananciales deberá practicarse en ejecución de sentencia, previa acreditación de su existencia.

Asimismo, se dispone no haber lugar a la cancelación del resarcimiento del daño solicitado por la demandante.

En lo demás se mantiene incólume las decisiones de los de instancia. Sin responsabilidad por ser excusable.

Por otro lado, se declara INFUNDADO el recurso de casación de la demandante, cursante a fs. 854-857 vta.

Para sorteo y resolución, interviene la Ministra Rosario Canedo Justiniano, Presidenta de la Sala Civil Primera, según convocatoria de Fs. 877 de obrados.

Para resolución, interviene la señora Ministra Beatriz Sandoval de Capobianco, Presidenta de la Sala Social y Administrativa Primera, conforme a convocatoria de fs. 879 del expediente.

MINISTRO RELATOR: Julio Ortiz Linares

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.- Dr. Julio Ortiz Linares

Fdo. Dra. Rosario Canedo Justiniano

Fdo. Dra. Beatriz Sandoval de Capobianco

Proveido. Dra. Gladys Segovia García