SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: No 114 Sucre, 2 de diciembre de 2004

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario (Suscripción de Contrato de Servidumbre y Otros).

PARTES: Máximo Zúñiga Candia c/ Dulfredo Chavarría y Esperanza Núñez de

Chavarría.

MINISTRO RELATOR: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

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VISTOS: La sentencia de primera instancia, auto de vista impugnado, recurso de casación en el fondo y la forma, contestación, concesión del mismo y todo lo demás que convino ver y se tuvo presente para resolución final suprema.

CONSIDERANDO: El actor planteó la presente demanda ordinaria (fs. 1-2), que respondida fue reconvenida (fs. 37-39); ambas fueron resueltas por el Juez Duo Décimo de Partido en lo Civil que dictó sentencia de 17 de noviembre de 2001 a través de la que se declaró probada en parte la demanda e improbada la reconvención, disponiendo que entre las partes se suscriba un contrato de servidumbre y que los demandados concluyan la construcción de cinco contrafuertes y cinturón de arriostre (fs. 849-852).

Los demandados plantearon recurso de apelación (fs. 857-858), el que fue resuelto por auto de vista de 24 de diciembre de 2002 emitido por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, a través del que se revocó la resolución apelada y deliberando en el fondo se declaró improbada la demanda y probada la reconvención, disponiéndose que se concluyan las construcciones por el actor, prohibiéndosele que siga realizando excavaciones que perjudiquen a la propiedad de los demandados y, en cuanto al pago de daños y perjuicios, se calificará en ejecución de fallos (fs. 881). El actor planteó el presente recurso de casación impugnando el referido auto de vista, en el que solicitó se case la resolución impugnada o se anule obrados con reposición para que la Corte Superior practique nuevo auto de vista (fs. 885-886).

CONSIDERANDO: En el presente recurso de casación el actor expresa que en el auto de vista (que revocó la sentencia que declaró probada su demanda) se señaló que el juez inferior no habría efectuado una correcta valoración de las pruebas, afirmación que contradice el espíritu (infringe) del art. 253 inc 9 del Código de Procedimiento Civil, pues los demandados no acompañaron ni fundamentaron su apelación con documentos nuevos que hagan presumir que el inferior se hubiera equivocado.

Por la relación anterior se constata que el recurrente confundió la naturaleza del recurso de apelación con el recurso de casación; así pues en la tramitación de un recurso de apelación el ad-quem deberá comprobar si es o no correcta la decisión del a-quo, examinando y decidiendo la cuestión litigiosa sobre la base de las alegaciones y valoración de las pruebas practicadas en primera instancia o segunda instancia; a su vez, en la tramitación de un recurso como el presente, el tribunal de casación directamente no valora la prueba, sino que realiza un control en la apreciación de la prueba, cuando se acusa y demuestra que el juez o tribunal a tiempo de dictar la sentencia o auto de vista impugnado, incurrió en error de derecho o de hecho en la valoración de la prueba, el último deberá estar evidenciado por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador, conforme señala el art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil (no así inc. 9 como equivocadamente señala el recurrente).

En ese sentido, ni doctrinal ni legalmente, corresponde al tribunal ad-quem determinar si el a-quo incurrió o no en error de hecho evidenciado en documentos que hagan presumir la equivocación -como erradamente entiende el recurrente-, sino que directamente valorará la documental practicada en primera instancia o los hechos que se conocieron posteriormente o prueba practicada en segunda instancia y determinará la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos por el inferior. En consecuencia, no es evidente que el tribunal de apelación habría contradicho (infringido) el espíritu del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, que como se manifestó es una norma del trámite del recurso de casación, no así de apelación; por lo que en esta parte del recurso es de aplicación los arts. 271 inc 2) y 273 del Código adjetivo de la materia.

CONSIDERANDO: En su recurso, el recurrente señala que el segundo considerando, punto segundo y cuarto del auto de vista (en los que se hace referencia a estudios periciales que señalan que el actor habría abierto fosas susceptibles de causar desmoronamientos), son violatorios de los arts. 118 y 1333 del Código Civil, pues por una parte su persona no abrió fosas, lo único que practicó fue limpiamiento de tierra producto de filtraciones naturales de agua, por otra parte el juez no está obligado a seguir las conclusiones de los peritos, ya que si bien es cierto que existen informes técnicos y no así peritajes, ninguno tiene valor por ser manipulados y carecer de citación contraria.

El peritaje "es una actividad procesal, desarrollada, en virtud del encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa de las aptitudes del común de las gentes" (Davis Echandia, Teoría General de la Prueba Judicial, T. II, p. 287); es que con frecuencia sucede que la comprobación de ciertos hechos controvertidos en un litigio, así como la determinación de sus causas o efectos, requiere conocimientos técnicos ajenos a los conocimientos jurídicos del juez, en esas circunstancias es necesario que el juez sea auxiliado por personas especializadas en alguna actividad técnica, llamados peritos, todo ello conforme establecen los arts. 1331 y 430 de los Códigos sustantivo y adjetivo de la materia, respectivamente; la fuerza probatoria del dictamen pericial, se encuentra reconocida por el art. 441 del Código de Procedimiento Civil, normas de las que se deduce claramente que la apreciación de la prueba pericial por el juez se sujetará a las reglas de la sana crítica, ahí radica la razón de la libertad judicial para apartarse de las conclusiones del perito, como se regula en el art. 1333 del Código Civil.

Ahora bien, como motivo de casación que admite el art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, se tiene que se incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba cuando la autoridad judicial de instancia se equivoca al apreciar las pruebas abandonadas a las reglas de la sana crítica (como lo es la prueba pericial) y consiste en la contradicción apreciable a simple vista entre el hecho que el juzgador admite con lo contenido en un documento auténtico, o lo que es lo mismo, hay error de hecho cuando en el fallo impugnado equivocadamente se considera como probado un hecho y ese error está acreditado por un documento auténtico.

En el caso sub-lite se constata que el actor, como propietario de un inmueble en nivel inferior o fundo sirviente, planteó en contra de su vecino o propietario del fundo dominante o de nivel superior, un proceso ordinario en el que pidió la suscripción de un contrato de servidumbre ante la inminencia de un siniestro, ejecución de obras necesarias, así como pago de daños y perjuicios (1-2); a su vez, la causa petendi de la demanda reconvencional radica en el pago de daños y perjuicios, por haber roto el demandante un talud natural que motivó rajaduras en su construcción (fs. 37-39), en ese marco se dictó el correspondiente auto de relación procesal, siendo uno de los puntos a probar el hecho de que el actor habría realizado excavaciones en su propiedad fracturando el talud natural que sostenía la base de la propiedad del fundo dominante o superior (fs. 53 y vta.).

Por la naturaleza de los extremos a ser dilucidados en el litigio (inminencia de un daño, obras, ruptura de talud, rajaduras, etc.), la autoridad judicial requería de la ayuda de un tercero o perito que colabore esclareciendo los hechos demandados, aportando conocimientos técnicos necesarios para el caso. A ese efecto y ante las discrepancias de los informes periciales de partes, el juez a-quo designó un perito dirimidor que prestó su informe de fs. 374-396, ampliado de fs. 424-430, el que llegó a la conclusión que los cortes realizados al pie del talud, originó el colapso de las estructuras y asentamiento de viviendas cercanas; sobre la base del mencionado informe pericial el tribunal ad-quem llegó a la conclusión que fueron las excavaciones que realizó el actor la principal causa de los daños sufridos en el inmueble del demandado.

De una revisión de obrados, este Supremo Tribunal no encuentra documento auténtico que evidencie o demuestre el error en el que hubiera incurrido el inferior, a tiempo de valorar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, mas bien se constata que esa apreciación se encuentra en concordancia con la demás prueba y elementos de convicción que cursan en obrados, tal los informes de técnicos de la Alcaldía realizados en ese mismo sentido (fs. 18-19, 29-30, 339-341, 346-348 y otros-); en consecuencia, no es cierto que el tribunal ad-quem hubiere incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba ni que hubiere infringido el alcance del art. 118 del Código Civil, al contrario, se dio una cabal interpretación de dicha previsión -que señala que el propietario de un fundo no debe abrir fosas susceptibles de causas desmoronamientos en los edificios contiguos- correctamente aplicada por el tribunal de instancia; por todo lo que es infundado el presente recurso de casación en el fondo, conforme a los arts. 271 inc., 2) y 273 del Código adjetivo de la materia.

CONSIDERANDO: En el recurso de casación en la forma, el actor expresó que el auto de vista impugnado otorgó más de lo pedido en la apelación de contrario, los que a tiempo de plantear el recurso no presentaron nueva prueba que amerite que el inferior se hubiere equivocado a tiempo de dictar sentencia; también señala que: "En ningún momento en el Auto de Vista ... se hace un análisis de la apelación que presenté y solo se la nomina sin hacer el balance correspondiente" (textual) (fs. 886).

Por un lado, al referirse que no se hubiere acreditado la equivocación del a-quo, se concluye que el recurrente sigue confundiendo la naturaleza del recurso de casación contra un auto de vista -como se manifestó en el considerando I del presente Auto- que sólo se plantea impugnando una equivocación del ad-quem por error de hecho o de derecho; además en el supuesto de que hubiera sido planteado correctamente el recurso, el tribunal de apelación al valorar la prueba pericial y otra, no ha cometido error de hecho alguno y menos existe documento auténtico que demuestre lo contrario, como se señaló en el considerando II anterior.

Por otro lado, de una revisión prolija del expediente a partir de la emisión del auto de vista, se constata que los demandados plantearon recurso de apelación contra la sentencia por ser gravosa a sus intereses (fs. 857-858), recurso que fue respondido por el actor (fs. 860-862), pero que en ningún momento dicho demandante planteó recurso de apelación (al contrario de lo que señala en su recurso de casación) pese haberse declarado probada en parte su demanda; en esa virtud no se evidencia que el tribunal de alzada haya violado alguna forma esencial del proceso que amerite la nulidad demandada.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejerciendo la potestad que le acuerda el ordinal 1) del art. 58 de la Ley de Organización Judicial, declara INFUNDADO el recurso, con costas.

Se regula en la suma de Un mil bolivianos el honorario del abogado, que mandará se haga efectivo por el tribunal ad-quem.

Relator: Ministro Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Regístrese y devuélvase.

Firmado: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Dra. Nelly De la Cruz de Palomeque.

Proveído: Sucre, de 2 diciembre de 2004.

Ma. del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Segunda.

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