SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 91 Sucre,19 de noviembre de 2004

DISTRITO: Potosí PROCESO: Ordinario (Divorcio)

PARTES: Sergio Barrientos Cazasola c/Mauren Elizabeth Bullain Iñiguez

RELATOR: Ministro Dr. Gonzalo Castellanos Trigo

>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>

VISTOS: Sentencia de primera instancia, auto de vista impugnado, recurso de casación, contestación, concesión del mismo, dictamen fiscal y todo lo que demás convino ver y se tuvo presente para resolución final suprema.

CONSIDERANDO: A fs. 230 - 231, el actor: Sergio Barrientos Cazasola, interpone recurso de casación en el fondo, contra el auto de vista de fs. 224 - 227, pronunciado en 25 de abril de 2003 donde la Sala Civil y Familiar de la ciudad de Potosí, que confirma parcialmente la sentencia impugnada con relación a la demanda principal, por la las causales primera y cuarta del art. 130 del Código de Familia, y revoca parcialmente la misma en lo concerniente a la tenencia de las menores.

El recurso de casación es puramente jurídico y de derecho y por el principio de congruencia, sólo se fallara por las razones peticionadas por el recurrente conforme a los principios generales que rigen al proceso civil y familiar, así como la línea jurisprudencial que ha adoptado este tribunal supremo.

CONSIDERANDO: En el presente caso de autos se acusa en primer lugar una errónea aplicación del artículo 141, 145 y 148 del Código de Familia, es decir, que los jueces de instancia al resolver el caso que nos ocupa no determinaron correctamente la tenencia de los hijos, sin embargo del estudio de los antecedentes y resoluciones impugnadas, tenemos que el tribunal de segunda instancia ha realizado una correcta interpretación y aplicación de los citados artículos, porque nuestra normativa familiar, al establecer que el juez define en la sentencia la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos, además que por razones de moralidad, salud o educación, puede confiarse la guarda a sólo uno de los padres o prescindirse de ambos optando entre los abuelos paternos o maternos o entre los hermanos de dichos cónyuges. En caso necesario, la guarda puede ser confiada a tercera persona de conocida idoneidad, situación que ha valorado correctamente el tribunal de segunda instancia al confiar la guarda de las menores: María de los Ángeles y María Elena Barrientos Cazasola, en favor de la madre, además este hecho es incensurable en casación.

Finalmente, la tenencia de los hijos, es parte del fallo principal (acción de divorcio), empero, esta situación accesoria no tiene naturaleza definitiva, por tal razón puede ser reanalizada de acuerdo a las circunstancias que requiera el interés de los menores en cualquier momento, conforme al art. 148 del Código de Familia, por consiguiente, la tenencia de los hijos puede en cualquier momento ser revisada por los operadores de justicia y cambiar dicha situación sin que esto importe revisar la cosa juzgada que es simplemente formal y no material.

En definitiva, es necesario declarar infundado el recurso de casación por no haberse encontrado infracción a la ley, por lo que corresponde al Tribunal Supremo resolver en forma definitiva el presente proceso.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de República de Bolivia, en cumplimento del inc. 2) del art. 271 y art. 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 230 - 231, manteniendo en todas sus partes el auto impugnado de fs.224 - 227, con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 500, que mandará hacer efectivo el tribunal de alzada.

Relator: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Regístrese y devuélvase

Firmado: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo

Dra. Nelly De la Cruz V. de Palomeque

Proveído: Sucre, 19 de noviembre de 2004

Ma. del Rosario Vilar G

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Segunda