SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 89 Sucre,19 de noviembre de 2004

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Ordinario (Nulidad de remate y transferencia)

PARTES: Liberata Matienzo Vda. De Campos c/Fortunato Durán Sandi y Edgar Luís René Rios Ondarza

RELATOR: Ministro Dr. Gonzalo Castellanos Trigo

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VISTOS: La sentencia de primera instancia, auto de vista impugnado, recurso de casación en la forma y en el fondo, contestación, concesión del mismo y todo lo que demás convino ver y se tuvo presente para resolución final suprema.

CONSIDERANDO: Dentro del tramite del proceso ordinario de nulidad de remate y transferencia, el Juez de Partido Primero en lo Civil de la ciudad de Sucre, de fs. 414 á 415, pronunció sentencia en 12 de junio de 2002 por la que declaró probada la demanda y su ampliación, e improbadas las excepciones de falta de acción y derecho, prescripción y caducidad opuestas por los demandados; en consecuencia, declaró nula la venta judicial y el contrato de préstamo respecto a las construcciones, por ser de propiedad de la demandante, disponiendo que en ejecución de sentencia se cancele la partida en DD.RR.

Impugnando la mencionada sentencia, el co-demandado Edgar Luis Rene Ríos Ondarza de fs. 422 á 425 planteó recurso de apelación, que fue resuelto de fs. 446 á 448 por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca mediante auto de vista que confirmó en su totalidad la sentencia recurrida en apelación, con costas.

De de fs. 452 á 454 el co-demandado Edgar Luis Rene Ríos Ondarza planteó recurso de casación en la forma y en el fondo, pidiendo se anule obrados hasta el vicio más antiguo, y en caso alternativo, se case el auto de vista recurrido declarando improbada la demanda y probadas sus excepciones, con costas.

La casación no constituye una tercera instancia, es un recurso extraordinario y remedio excepcional a través del cual una o ambas partes procesales impugnan una sentencia o auto de vista emitido por las autoridades judiciales de instancia, para que sea el Tribunal de casación el que determine si el de instancia ha incurrido en error in procedendo o en error in judicando; el primer vicio se da cuando la resolución impugnada presenta algún defecto producido por la infracción de una norma procesal, a su vez, el segundo vicio se da cuando en la resolución cuestionada se infringe una norma sustantiva o presenta error de juicio de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; posición doctrinal que concuerda con lo previsto por los arts. 254 y 253 del Código de Procedimiento Civil, que establecen las causas por las que es procedente un recurso de casación en la forma y en el fondo, respectivamente.

Siendo la finalidad de este recurso el control del derecho objetivo (rol monofiláctico) y uniformar la aplicación del derecho (rol de tutela a la garantía de la igualdad ante la ley y seguridad jurídica), el fin de un recurso de casación en la forma por vicio in procedendo es anular la resolución impugnada o anular el proceso hasta el vicio más antiguo, a su vez, constituye fin del recurso de casación en el fondo por vicio in judicando la casación de la resolución recurrida, es decir que se dicte una nueva resolución deliberando el fondo del asunto o resolviendo lo principal del litigio; formas de resolución que se encuentran reguladas en los arts. 274 y 275 del mencionado Procedimiento Civil, respectivamente.

CONSIDERANDO: El recurrente planteó recurso de casación en la forma, amparado en los incs. 1) y 6) del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, señalando que el auto de vista habría sido pronunciado por tribunal incompetente, el 25 de septiembre de 2000, es decir 05 meses antes a la fecha del auto de relación procesal de 28 de febrero de 2001.

De obrados se constata que la afirmación del recurrente es cierta, en sentido de que el auto de vista tiene por fecha el "25 de septiembre de 2000" (fs. 446) y la fecha de sorteo del expediente data de 03 de septiembre de 2002 (fs. 445 vta.); es decir que aparentemente, se habría resuelto el proceso aproximadamente dos años antes del sorteo de la causa, lo que no tiene lógica jurídica y evidencia un error involuntario de taipeo del tribunal de apelación, cuando en realidad el auto de vista recurrido se pronunció en 25 de septiembre de "2002".

Los errores puramente aritméticos cometidos por una autoridad judicial a tiempo de pronunciar cualquier resolución, pueden ser corregidos por el mismo juez o tribunal de oficio o a solicitud de parte; tratándose de un auto de vista dictado en apelación, dentro del término de 24 horas de su notificación, a solicitud de cualquiera de las partes se podrá corregir cualquier error material. En ese sentido, correspondió al recurrente pedir la corrección de la fecha del auto de vista, por ser obvio el error material en que incurrió la Corte ad-quem, sin embargo no lo hizo, al contrario se aprovechó de esa situación para plantear su recurso, con el que pretende se anule obrados, por supuesta incompetencia.

Por lo referido, este Supremo Tribunal no encuentra mérito a la anulación demandada, al ser manifiesto el error material en que lamentablemente se incurrió; máxime si se tiene en cuenta el perjuicio que por cada anulación se ocasiona a las partes que hasta ahora no cuenta con resolución ejecutoriada, pues en obrados se evidencian tres sentencias, las dos primeras anuladas por autos de vistas de fs. 362 y 410, emitidos por la Sala Civil Segunda y Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, respectivamente.

CONSIDERANDO: El recurrente también planteó recurso de casación en la forma, apoyado en los incs. 4) y 7) del art. 254 del referido Código adjetivo, porque en el auto de vista impugnado no se pronunciaron sobre su apelación que planteó en efecto diferido impugnando el auto definitivo de 13 de noviembre de 2000 (que declaró improbadas las excepciones previas que planteó), acusando la vulneración de los arts. 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil.

De la revisión de obrados se constata que el juez a-quo pronunció el auto que declaró improbadas las excepciones previas que opuso el demandado (fs. 204 vta.-205); dicho auto motivó que interpusiera recurso de apelación -en el efecto diferido- (fs. 208 á 210), respondido que fue el recurso, el apelante -ahora recurrente- pidió se conceda el mismo, a lo que la autoridad judicial dispuso que previamente se aclare a que recurso se refiere (fs. 239 vta.), providencia con la que el demandado fue notificado (fs. 288); pese a ello el apelante no cumplió con la aclaración dispuesta.

El recurso de apelación en el efecto diferido para ser atendido esta condicionado a presupuestos de procedencia, fundamentación y legitimación, al no darse alguno de esos presupuestos, resulta in atendible, como se colige de las previsiones contenidas en los arts. 24 y 25 de la Ley 1760. En cuanto a la fundamentación se refiere, el parágrafo I del mencionado art. 25 expresa que la apelación en el efecto diferido se limitará a su interposición, reservándose la fundamentación en forma conjunta con una eventual apelación de la sentencia definitiva, es decir que la parte agraviada con un auto interlocutorio que resolviere una excepción previa así como con una sentencia definitiva, tiene la obligación de realizar fundamentación conjunta de ambas apelaciones (a fin de que se conceda la apelación en el efecto suspensivo de la sentencia y en el efecto diferido del auto). En la especie cuando se dictó sentencia gravosa a los intereses del demandado (fs. 414-415), este último planteó recurso de apelación impugnando los fundamentos de esa sentencia (fs. 422-425), pero en dicho memorial no fundamentó las razones por las que consideraba que correspondería también concederse su apelación en el efecto diferido, que anteriormente planteó.

Al haber incumplido, el apelante, uno de los presupuestos que hacen procedente la apelación en el efecto diferido -cual es la oportuna fundamentación del recurso-, no correspondió al a-quo conceder la apelación planteada en el efecto diferido y correctamente lo hizo sólo con relación a la apelación en el efecto suspensivo de la sentencia (fs. 433 vta.). En esa circunstancia, mal podía el tribunal ad-quem pronunciarse sobre los puntos de una apelación en el efecto diferido, que no fue concedida por negligencia del propio demandado y ahora recurrente; en ese sentido no es evidente que el tribunal de segunda instancia, haya quebrantado los arts. 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en este punto hace aplicable la previsión de los arts. 271 inc. 2) con relación al art. 273 del referido procedimiento.

CONSIDERANDO: A tiempo de plantear recurso de casación en el fondo, el recurrente manifestó que se ha violado el art. 201 e ignorado los arts. 111 y 112, todos del Código Civil, pues en el auto de vista impugnado se establece que la actora tuviese un presunto derecho propietario a construir emergente de un contrato de compra venta, sin embargo como se ha demostrado, la vendedora nunca tuvo derecho real respecto al inmueble en litigio, por ello mal podía haber otorgado a favor de la demandante autorización para construir.

La actora a tiempo de plantear su acción (fs. 106-111) y ampliación (fs. 114), demandó la nulidad del préstamo hipotecario suscrito por los demandados Luis Rene Ríos Ondaza y Fortunato Durán Sandi (padre de su vendedora Felicia Lezcano Durán) como acreedor y deudor respectivamente; asimismo demandó la nulidad del remate y adjudicación judicial a favor del acreedor, sobre las construcciones que son de su propiedad y que (como emergencia de una transferencia a título oneroso a su favor) las realizó sobre el lote Nº 158, sito en Calle Roboré esq. San Ramón, barrio Loyola, zona Las Delicias de esta ciudad de Sucre, lote que sin embargo es de propiedad de Lucía Patzi Patzi, como se reconoció en la sentencia y auto de vista que se dictaron en la tramitación de un otro proceso ordinario de reivindicación que planteó la propietaria en contra de su persona, habiendo ella planteado recurso de casación que esta en trámite.

El juez a-quo resolvió el presente proceso ordinario en el que valoró la prueba cursante en obrados y reconoció que la actora adquirió a título oneroso el lote de terreno de Felicia Lezcano Durán y como emergencia procedió a construir -a tiempo de declarar probada la demanda y nula la venta judicial así como el contrato de préstamo- (fs. 414-415); valoración de la prueba y decisión que fue confirmada en apelación por el tribunal ad-quem en el que también se reconoció que en el memorial de demanda la actora afirmó haber adquirido un lote de terreno de su vendedora que le autorizó a realizar las construcciones que viera convenientes, afirmación que la apoya en las fotocopias de fs. 76-77 y 78-79 (fs. 446-448). Por consiguiente, es evidente que los de instancia, a tiempo de valorar la prueba, han reconocido el derecho propietario de la actora sobre las construcciones que supuestamente realizó en el lote de otra persona; en dicha valoración se ha incurrido en error de hecho, como se pasa a demostrar.

En principio, la apreciación y valoración de la prueba constituye una facultad propia de las autoridades judiciales de instancia y no es susceptible de revisión en un recurso extraordinario como el presente; sin embargo, esta regla no es obstáculo para que el tribunal de casación conozca casos que hacen la excepción de ella, cuando el juez o tribunal ha incurrido error de hecho en la valoración de la prueba, situación que se da en aquella resolución judicial de instancia en la que a simple vista se constata contradicción evidente u oposición entre el hecho que el juzgador admite con lo aseverado por un o varios documentos que cursan en obrados. Es que cualquier resolución judicial constituye una derivación razonada del derecho con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa y, cuando se constata error de hecho en esa resolución, se abre la vía de impugnación a través del recurso de casación que se funda entre la distinción del hecho realmente probado y sus consecuencias legales.

De obrados se tiene que mediante documentos privados reconocidos en 1995 Felicia Durán Lezcano (hija del co-demandado Fortunato Durán Sandi) otorgó a la actora en calidad de promesa de venta, lotes de terreno en la zona del Barrio Loyola (fs. 76-77 y 78-79); posteriormente Lucía Patzi Patzi planteó en contra de la ahora actora Liberata Matienzo vda. de Campos, demanda ordinaria de mejor derecho propietario y reivindicación que mereció sentencia por la que se declaró improbadas las excepciones de la demandada y probada la demanda, en consecuencia se dispuso expresamente "La inexistencia de los derechos con los que dice contar la demandada" (fs. 72); dicha sentencia fue confirmada en forma total por auto de vista (fs. 73), habiendo planteado la demandada (en el presente proceso, actora) recurso de casación, pendiente de resolución cuando interpuso el presente proceso ordinario (fs. 75).

De la relación de la prueba documental preconstituida cursante en obrados, este Supremo Tribunal llega a las siguientes conclusiones: a) los documentos privados reconocidos de promesa de venta otorgado a favor de la actora -por una persona que no era la propietaria-, no le da derecho de propiedad del lote de terreno, en consecuencia tampoco otorga propiedad de las construcciones que en él se podrían haber efectuado, máxime si ni siquiera dicho documento ha sido Registrado en DD.RR., por ello no puede surtir efectos ni es oponible con relación a terceros y; b) la supuesta vendedora del lote de terreno (hija del co-demandado Fortunato Durán) no era la propietaria del mismo, no sólo por lo que expresamente lo reconoció la actora a tiempo de plantear esta demanda, sino también como emergencia de la sentencia y auto de vista emitidos en la tramitación del proceso ordinario de mejor derecho propietario y reivindicación que planteó la verdadera propietaria Lucía Patzi en contra de Liberata Matienzo vda. de Campos (ahora actora), fallos en los que se reconoció el derecho de propiedad de la demandante Patzi y se desconoció la inexistencia de derechos de la demandada Matienzo sobre el inmueble (que comprende el lote y construcciones).

Es cierto que a tiempo de plantarse la presente demanda ordinaria de nulidad, los fallos dictados en el proceso ordinario de reivindicación no adquirieron ejecutoria; sin embargo no es menos evidente que en 16 de septiembre de 2000, la Sala Civil Segunda de este Supremo Tribunal emitió el Auto Supremo Nº 245/2000, por el que expresamente se reconoció que: "el documento privado relativas a promesas de venta de un bien inmueble extendidas a favor de la demandada (Liberata Matienzo vda. de Campos) no se encuentran inscritas en el Registro de Derechos Reales y, por lo tanto, no son oponibles al título debidamente inscrito de la actora de fs. 7-9, de lo que se infiere que la demandante (Lucía Patzi) ostenta el mejor derecho de propiedad sobre el inmueble en litigio como lo reconoce la misma recurrente a fs. 312 vta. de su recurso, siendo procedente en consecuencia la reivindicación demandada porque desde el momento de la compra la actora es la única propietaria y poseedora del inmueble en litigio y esa posesión es civil, porque la tiene y ejerce por disposición de la ley". Es cierto que dicho Auto Supremo no cursa en obrados, pero por dos simples razones debió haber sido revisado por los de instancia como directores del proceso, porque: 1º) la actora en agosto de 2000 fundó su demanda en el derecho propietario de las construcciones, como se reconocería en resoluciones dictadas en un proceso ordinario de reivindicación que se seguía en su contra y que estaba pendiente de resolución en casación y 2º) el Auto Supremo que resolvió dicha casación se emitió en septiembre de 2000, aproximadamente dos años antes de las resoluciones de instancia, pues la sentencia se emitió en junio de 2002 y el auto de vista se dictó en septiembre de 2002.

La prueba tiene por finalidad formar convicción del órgano jurisdiccional sobre la afirmación de un hecho, convicción que se produce por la constatación obtenida a partir de los elementos probatorios que cursan en obrados; para ello corresponderá al juez o tribunal de instancia apreciar el resultado de la práctica probatoria y determinar si han sido o no suficientemente probadas las afirmaciones iniciales de las partes, a través de la apreciación crítica de dichos elementos probatorios. En ese sentido, correspondió al juez a-quo y luego al tribunal ad-quem valorar la documental que cursa en obrados y determinar que no era cierta la afirmación inicial de la actora, cuando manifestó que ella era la propietaria de las construcciones realizadas en el lote de otra persona; sin embargo no lo hicieron así, incurriendo el tribunal de alzada en error de hecho al desconocer documentos que cursan en obrados (fs. 72, 73, 76-77 y 78-79) que entran en contradicción con las afirmaciones de hecho contenidas en las

resoluciones de instancia.

Al ser evidente el error de hecho referido, este Supremo Tribunal da aplicación al art. 271 inc. 4) con relación al art. 274 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: Con el auto de vista impugnado, el tribunal de alzada ha violado el art. 201 del Código Civil, que establece que el propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario la propiedad de la construcción, acto que puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito, celebrado en forma escrita; como se pasa a detallar seguidamente.

Los documentos que en fotocopia cursan a fs. 76-77 y 78-79, se tratan de promesas de venta, pues no transfieren la propiedad del inmueble, y si bien reconocen derecho a construir, esa estipulación, como todo acto jurídico, no surte ningún efecto jurídico contra terceros por carecer de inscripción en el Registro de Derechos Reales que llene el requisito de publicidad exigido por el art. 1538 del Código Civil, en relación con el art. 201 del mismo cuerpo legal, ya que el derecho a construir es un derecho real, conforme expresa el parágrafo II de éste último.

Sin embargo de ello, dicho tribunal de alzada reconoce la propiedad de la construcción a favor de la actora, sin considerar que en obrados esta demostrado que la misma no adquirió derecho real alguno; en consecuencia, mal puede ser propietaria de una construcción realizada en terreno ajeno, sin que de por medio exista un contrato oneroso o gratuito celebrado entre el verdadero dueño del terreno (Lucía Patzi) que le conceda a la actora el derecho a construir sobre el suelo, debidamente inscrito en el Registro de Derechos Reales.

Por todo lo que se ha violado el art. 201 del Código Civil, corresponde a este tribunal dar aplicación a la previsión de los arts. 271 inc. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: En el recurso de casación en el fondo, el recurrente también menciona que en el auto de vista impugnado: a) se ha violado y aplicado indebidamente los arts. 549-1 y 485 del Código Civil que son contradictorios entre si, incurriéndose en error de derecho, pues el primero se refiere al objeto como requisito de validez y el segundo al objeto del contrato como requisito de formación y; b) se ha infringido los arts. 552, 1465, 1470, 1479, 1485 y 1486 del Código Civil pues no se tuvo en cuenta que su persona como acreedor tenía facultad para seguir, ejecutar y adjudicarse bienes rematados, además que la nulidad de los actos ejecutivos no afectan al adjudicatario.

La nulidad del préstamo hipotecario, así como la nulidad del remate y adjudicación judicial de las construcciones demandada por la actora, exige como condición sine qua non que dicha demandante demuestre que las construcciones del inmueble adjudicado son de su propiedad; pero como se manifestó en el considerando anterior, esa propiedad no ha sido probada.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la facultad que le confiere el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, se declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma conforme a los fundamentos de los considerandos II y III de la presente resolución, con costas, regulándose el honorario del abogado en la suma de Bs500.-. En cuanto al recurso de casación en el fondo, con la facultad otorgada por el art. 274 del indicado Procedimiento, CASA el auto de vista recurrido de acuerdo al fundamento expresado en el considerando IV y deliberando en el fondo declara IMPROBADA la demanda de fs. 106-111 y su ampliación de fs. 114, por consiguiente subsistente la escritura de préstamo hipotecario, así como el remate y adjudicación judicial a favor de Edgar Luis Rene Ríos Ondarza, con costas; con responsabilidad por no ser excusable el error en el resolver en que se ha incurrido, imponiéndose una multa de Cien Bolivianos a los vocales signatarios del auto de vista, montos que serán descontados de sus haberes a favor del Tesoro Judicial.

Se salvan los derechos de Liberata Matienzo vda. de Campos para accionar contra Felicia Lezcano Durán.

Se llama la atención al tribunal ad-quem por la falta observada en el considerando II de la presente resolución, advirtiéndose que en caso de repetirse, se impondrán las responsabilidades consiguientes.

Para resolución interviene el Dr. Armando Villafuerte Claros, Ministro de la Sala Civil Primera, según convocatoria de fs. 468.

Relator: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Regístrese y devuélvase

Dr. Armando Villafuerte Claros

Firmado: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo

Dra. Nelly De la Cruz V. de Palomeque

Proveído: Sucre, 19 de noviembre de 2004

Ma. del Rosario Vilar G

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Segunda

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