SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: No 64 Sucre, 26 de octubre de 2004

DISTRITO: Pando PROCESO: Ordinario (Divorcio).

PARTES: Julio Cayuba Moye c/ Venidla Cachiquida Costa

MINISTRO RELATOR: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

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VISTOS: La Sentencia de primera instancia, auto de vista impugnado, recurso de casación en la forma y en el fondo, contestación, concesión del mismo y todo lo que demás convino ver y se tuvo presente para resolución final suprema.

CONSIDERANDO: En la tramitación del presente proceso ordinario de divorcio, el Juez de Partido de Familia de la ciudad de Cobija en 26 de marzo de 2004 pronunció sentencia por la que declaró probada la excepción (cosa juzgada) e improbada la demanda de divorcio, con costas, en consecuencia subsistente el vínculo matrimonial.

En apelación, la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Pando emitió el auto de vista de 09 de junio de 2004 por el que se confirmó totalmente la sentencia, sin costas; el recurrente planteó el presente recurso de fs. 179 á 182 impugnando esa decisión, en el que solicitó se anule obrados hasta el vicio más antiguo o se case el auto de vista disponiéndose la desvinculación matrimonial.

La palabra casar, deriva del vocablo latino cassare (de cassus) que significa vano o nulo, esa significación idiomática del verbo casar tiene aplicación en el campo jurídico, particularmente en el ámbito judicial, así en el lenguaje procesal moderno casar significa anular, borrar, derogar o abrogar resoluciones definitivas que hayan sido pronunciadas por los tribunales de instancia, cuando el tribunal de casación aprecie y compruebe como evidente el error in procedendo o injudicando denunciado por el recurrente, por haberse planteado recurso de casación en la forma, en el fondo o en ambos, como se establece en el art. 250 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, las autoridades judiciales de instancia incurren en vicio in procedendo, cuando en la tramitación de un proceso o a tiempo de pronunciar una resolución se ha incurrido en violación de normas que regulan las formas esenciales del proceso, en tal situación, el fin inmediato de la interposición de un recurso de casación en la forma, es la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo, conforme se establece en las previsiones de los arts. 254 y 275 del Código de Procedimiento Civil.

A su vez, cuando el juez o tribunal de instancia incurre en vicio in judicando, por haber violado la ley o por haber incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, se plantea un recurso de casación en el fondo, con el fin inmediato de que el tribunal de casación dirima el litigio, fallando en lo principal del mismo, aplicando las leyes conculcadas, como se entiende de las normas de los arts. 253 incs. 1) y 3) y 274 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: El recurrente plantea recurso de casación en la forma expresando que conforme al art. 15 de la Ley de Organización Judicial, corresponde anularse obrados hasta el vicio más antiguo, porque: a) con la contestación a la demanda debió dictarse auto de relación procesal, prevista en el art. 353 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el juez por decreto de fs. 9 ilegalmente dispuso que se corra en vista fiscal; b) la demandada presentó un memorial por el que planteó excepción previa de cosa juzgada, habiéndose decretado vista fiscal a fs. 13 vta., cuando lo que correspondía era correrle en traslado, violándose su derecho de defensa y; c) no se consideró el dictamen fiscal de fs. 75 por el que se opinó se subsane el proceso (anulándose obrados por no haberse resuelto la excepción previa que se planteó).

De una cuidadosa revisión de obrados, este Supremo Tribunal constata que ninguno de los tres supuestos vicios procesales señalados en el presente recurso, han sido denunciados como tales antes las autoridades judiciales de instancia; así pues, con los decretos de fs. 9 y 13 vta., así como con el dictamen de fs. 75, el demandante fue notificado a fs. 10, 14 y 76, no habiendo presentado en ninguno de esos casos ningún memorial en el que impugne los decretos o propugne el dictamen pidiendo su consideración, ni siquiera se ha referido a ellos en su memorial de fs. 77 por el que "Alega en conclusiones", tampoco hizo referencia alguna a esos pretendidos vicios de nulidad en el memorial de fs. 157 á 158 en el que planteó su recurso de apelación, por ello es que el tribunal de apelación en el marco de su competencia que le fija el art. 236 del Código de Procedimiento Civil no hizo referencia a esos supuestos vicios.

No puede reclamarse directamente en casación, nulidad procesal por contravenciones que no se hubieran reclamado ante tribunales inferiores, conforme establece el art. 258 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, norma que se encuentra basada en el principio de caducidad contenido en el art. 1514 del Código Civil, que establece "Los derechos se pierden por caducidad cuando no son ejercidos dentro el término de perentoria observancia fijada para el efecto", previsión que es de aplicación en materia procesal en virtud del principio de preclusión, según el cual cada etapa procesal determina la clausura de la anterior, razón por la que no se puede atender puntos que en su oportunidad no fueron reclamados.

Por consiguiente, cuando como en la especie de manera directa se reclama en casación supuestos vicios procesales que no han sido alegados en su oportunidad ante las autoridades judiciales de instancia, es improcedente el recurso por la forma, siendo de aplicación la previsión del arts. 271 inc. 1) del Código de Procedimiento Civil, como lo ha entendido de manera igual este Supremo Tribunal en amplia jurisprudencia, tal los Autos Supremos 58/2003, 47/2002 y otros dictados por la Sala Civil.

CONSIDERANDO: Además de los supuestos vicios de procedimiento señalados en el considerando anterior, el recurrente también planteó su recurso de casación en la forma expresando que el tribunal de apelación confirmó la sentencia (que en tiempo record) ilegalmente declaró probada la excepción previa de cosa juzgada, pese a que dicha excepción fue presentada fuera de término o de manera extemporánea, violándose los arts. 90, 336, 337, 338 y 342 del CPC.

Puede reclamarse en casación nulidad procesal por contravenciones que se hubieran reclamado ante los tribunales inferiores, partiendo de esa premisa se evidencia que en la especie el recurrente de manera reiterada ha reclamado tal extremo como se constata en sus memoriales de fs. 40 en el que solicitó se rechace la excepción previa por ser extemporánea, igual alegato realizó en su memorial de conclusiones de fs. 77, para finalmente apelar de la sentencia por memorial de fs. 157 á 158, en el que expresó como punto de agravio, el hecho de que supuestamente se habría incurrido en un vicio procesal al declarar probada una excepción previa planteada fuera de término; esta relación abre la competencia de este Supremo Tribunal para considerar y resolver en este punto el recurso planteado.

Conforme a los arts. 336 inc.7), 337 y 338 del Código de Procedimiento Civil dentro de los cinco días desde la citación con la demanda y antes de la contestación la parte demandada podrá plantear excepción previa de cosa juzgada a ser resuelta antes de sentencia, pues en caso de plantearse esa excepción a tiempo de contestar la demanda será una de carácter perentorio y en tal situación deberá ser resuelta a tiempo de pronunciarse sentencia, como establecen los arts. 342 y 343 de dicho procedimiento.

Ahora bien, cuando se plantea una excepción de cosa juzgada a tiempo de contestar la demanda (es decir dentro del plazo de una perentoria), pero con el rótulo de previa, strictu sensu no puede considerársela como excepción previa a ser resuelta antes de sentencia, tampoco por ello corresponde rechazársela in limine litis cuando se evidencia que la misma ha sido planteada dentro del término de una perentoria, máxime si se trata de una excepción de cosa juzgada, que por su naturaleza se manifiesta en los principios de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad que interesan al orden público; en esa circunstancia, dicha excepción de cosa juzgada (planteada con el título de previa) debe ser considerada como perentoria y resuelta en sentencia. La interpretación extensiva que se hace de las mencionadas normas, se la realiza en aplicación del principio general de derecho iura novit curia, según el cual las partes deben exponer los hechos y el derecho lo conoce y lo aplica el juez, según las leyes, la equidad que nace de las mismas y los principios generales de derecho, como prevé el art. 1 del Código de Procedimiento Civil, pues la potestad judicial radica en resolver conflictos que son sometidos a su conocimiento, con la finalidad de dar certeza a los derechos subjetivos de las partes así como resolver situaciones jurídicas concretas, sin que puedan excusarse de fallar por no encontrar ley concreta y exacta para el caso.

En ese sentido y dentro del marco de lo apelado, conforme al art. 236 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ad-quem confirmó la sentencia que como perentoria, resolvió la excepción de cosa juzgada, sin que por ello se haya violado los arts. 90, 336, 337, 338 y 342 de dicho Código adjetivo, pues como se manifestó, no correspondía rechazarse la excepción de cosa juzgada por haber sido planteada dentro del término de una perentoria; por lo que en esta parte es infundado el recurso de casación en la forma, en aplicación de las previsiones del art. 271 inc. 2) con referencia al art. 273 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: En el recurso de casación en el fondo planteado por el recurrente, manifiesta que por las pruebas que cursan en obrados (documentales, testificales y confesión de la demandada) se ha probado la causal del art. 131 del Código de Familia invocada en la demanda, aspecto que no se discute pues el tiempo de separación es de más de 4 años continuos, hecho que no ha sido considerado por el juez ni por los vocales.

La sentencia de primera instancia de fs. 117a120 declaró probada la excepción de cosa juzgada planteada por la demandada e improbada la demanda de divorcio interpuesta por el demandante, ahora recurrente; dicha sentencia al declarar improbada la demanda desestimó la solicitud del demandante (de desvinculación matrimonial), siendo ese punto gravoso sus intereses, correspondió a ese sujeto procesal plantear recurso de apelación, como establece el art. 219 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo de ello, en obrados se evidencia que en el recurso de apelación de fs. 157 á 158 que planteó el demandante, impugnó solo la parte que declara probada la excepción de cosa juzgada y no así con referencia a la otra parte de la sentencia, que declaró improbada su demanda (por tanto subsistente el vínculo matrimonial), es más respecto a esa declaratoria señalo: "Los otros puntos y considerados en sentencia, no los considero en el presente recurso, porque que previamente se debe considerar la excepción y cualquier otro argumento no puede ni debe ser considerado porque sencillamente no se ha solicitado absolutamente nada al respecto" (textual).

En esas circunstancias, es evidente que el recurrente ignoró que la apelación no sólo es un derecho sino también es una carga que consiste "en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión apareja consecuencias gravosas para él", como manifiesta Couture en Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 211 y; cuando como en la especie no se ejercita ese derecho-carga respeto a la decisión del a-quo de declarar improbada la demanda, en esa parte la sentencia adquiere ejecutoria y el sello de la cosa juzgada, por haber dejado precluir su derecho como establece el art. 1514 del Código Civil.

Cuando se plantea un recurso de casación respecto a una parte de la sentencia que esta ejecutoriada por no haber sido apelada, corresponde al tribunal ad-quem negar la concesión del recurso y de no hacerlo así, no se abre la competencia de este tribunal de casación para considerar y resolver el recurso extraordinario, correspondiendo negarse el mismo por improcedente, pues sólo el que apela puede posteriormente recurrirse en casación, todo conforme a lo dispuesto por el art. 271 inc. 1) con relación a los arts. 272 inc.1) y 262 inc.2) del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: Por lo manifestado en los considerándoos anteriores, se podría poner acá punto final a la presente resolución, sin embargo este Supremo Tribunal considera necesario efectuar una referencia respecto a la excepción de cosa juzgada en una acción de divorcio planteada por la causal del art. 131 del Código de Familia, que a decir del recurrente implicaría que: "se estaría condenando en este caso particular (también general) a que mi mandante mantenga subsistente su matrimonio con la demandada DE POR VIDA" (textual).

La excepción de cosa juzga declarada probada en una acción de divorcio es de carácter formal, pues admite la posibilidad de modificación en un procedimiento posterior, teniendo en cuenta que determinadas decisiones judiciales (agotada la vía de los recursos) tienen una eficacia meramente transitoria, cumpliéndose con referencia al proceso en el que se emitieron, pero no impiden que en proceso posterior se cambie el estado de cosas que se tuvo en cuenta al momento de decidir.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejerciendo la potestad que le acuerda el ordinal 1) del art. 58 de la Ley de Organización Judicial, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación, conforme a los fundamentos contenidos en los considerándoos II y IV e INFUNDADO el recurso de casación en la forma como se desarrolla en el considerando III de la presente resolución, con costas.

Se regula en la suma de Un mil bolivianos el honorario del abogado, que mandará se haga efectivo por el tribunal ad-quem.

Relator : Ministro. Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Regístrese y devuélvase.

Firmado: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Dra. Nelly De La Cruz de Palomeque

Proveído: Sucre, 26de octubre de 2004.

Ma. Del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Segunda.

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