SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: No 46 Sucre, 13 de octubre de 2004

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario (Cumplimiento de Obligación).

PARTES: Empresa Constructora ASBUN S. R. L. Representada por Pablo José Asbun

Aburdene c/ Fondo Nacional de Vivienda Social (FONVIS en Liquidación)

Y Banco Internacional de Desarrollo S. A. (BIDESA en Liquidación).

MINISTRO RELATOR: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>

VISTOS: La Sentencia de primera instancia, auto de vista impugnado, recurso de casación en el fondo, contestación, concesión del mismo, dictamen fiscal y todo lo que demás convino ver y se tuvo presente para resolución final suprema.

CONSIDERANDO: En la tramitación del proceso ordinario de cumplimiento de contrato, la Jueza Sexta de Partido en lo Civil de La Paz, en 09 de mayo de 2001 pronunció Sentencia que cursa de fs. 572 á 579 por la que declaró probada en parte la demanda y dispuso que el FONVIS en liquidación, así como el BIDESA en liquidación cumplan en todo su contenido el contrato (de construcción en la modalidad de obra vendida) suscrito (por BIDESA y la Empresa Constructora) en Escritura Pública 552/97, a excepción de las multas pactadas.

Las entidades demandadas plantearon recursos de apelación (fs. 588-594 y 597-603) que fueron resueltos por auto de vista de fs. 654-655, pronunciado en 03 de mayo de 2002 donde la Sala Civil Primera de la Corte Superior anuló obrados hasta fs. 61 vta., o sea hasta que se presente nueva demanda con las formalidades de ley. Mediante memorial de fs. 665-667, el representante del FONVIS en liquidación, planteó recurso de casación en el fondo, en el que solicitó se case el auto de vista y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda y su ampliación.

CONSIDERANDO: La razón de ser del recurso de casación radica en que el tribunal de justicia -competente para conocer y resolver el mismo- pueda corregir las infracciones de ley material o ley procesal, que han sido cometidas por los inferiores a tiempo de pronunciar la sentencia o auto de vista recurrido. En el primer caso, por error in judicando se busca que la resolución impugnada sea dejada sin efecto por haber sido dictada con infracción en la ley material o sustancial, así como cuando se ha incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba; en el segundo caso, por error in procedendo se busca que se deje sin efecto no sólo la resolución impugnada, sino también el proceso en el que se ha emitido esa resolución, por haberse dictado (la resolución) o tramitado (el proceso) infringiendo ley procesal o adjetiva.

En el Código de Procedimiento Civil, arts. 250, 253 y 254, se regula al recurso de casación que podrá ser por infracción de ley sustantiva, ley procesal o en ambos, es decir casación en el fondo o en la forma por vicios de juzgamiento o de procedimiento; la desestimación o estimación de las pretensiones deducidas en el recurso se dan a través de una declaración de infundación o casación en el primer tipo de vicio, así como de una declaratoria de nulidad tratándose del segundo vicio, conforme se señala en las normas de los arts. 273, 274 y 275 del indicado procedimiento.

CONSIDERANDO: En el presente recurso de casación, el recurrente manifestó que la demanda se inició en base a una documentación que se encontraba en simples fotocopias no legalizadas y un contrato de financiamiento indebidamente legalizado por un Notario de Fe Pública, prueba preconstituida que carece de fuerza probatoria, como se reconoció en el auto de vista a tiempo de disponer la anulación de obrados; sin embargo la ineficacia de esa prueba no constituiría una causal de anulación de obrados, sino que sirve de fundamento para una revocatoria de sentencia, razón por la que el tribunal de apelación al no haber dispuesto así (revocatoria de sentencia), ha contravenido el principio de la carga de la prueba, consagrado por los arts. 1283 del Código Civil y 375 del Código de Procedimiento Civil, por ello solicita se case el auto de vista y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda y su ampliación.

Constituye un principio general de derecho que "Onus probandi incumbit actori, reus in excipiendo fit actor" (El trabajo de probar corresponde al actor, y el demandado para probar su excepción es actor), conforme a las normas relativas de la carga de la prueba, contenida en las previsiones de los arts. 1283 del Código Civil con relación al art. 375 del Procedimiento Civil, según los que quién pretende en juicio un derecho (actor) debe probar los hechos en los que funda su pretensión, de igual manera, quien pretende que ese derecho sea modificado, extinguido o declarado como no válido (demandado) debe probar los fundamentos de su excepción. En esa virtud, si el demandado simplemente niega la demanda, toda la carga de la prueba incumbe al actor; a su vez si el demandado no sólo niega la demanda sino que además argumenta hechos diversos a los expresados por el actor, ambos sujetos procesales deben cumplir con la carga de la prueba, el primero respecto a los hechos constitutivos y el segundo con relación a los hechos impeditivos.

En aquellas circunstancias en las que ambas partes tienen la obligación de cumplir con la carga de la prueba -a fin de demostrar y acreditar los hechos por ellos afirmados-, en su oportunidad deben acompañar, proponer y producir la prueba (particularmente la prueba documental), en el marco de lo previsto por los arts. 330, 377 y 379 del Código de Procedimiento Civil; la prueba que queda sometida al reconocimiento del adversario (sea el actor o el demandado), quien tiene que reconocerlos o negarlos expresamente, pudiendo inclusive interpretarse como reconocimiento, el silencio, la contestación evasiva o cuando no se ha desconocido expresamente. Ahora bien, en aquella hipótesis en la que una prueba documental ha sido acompañada con la demanda o reconvención, o lo que es lo mismo, cuando una prueba documental ha sido presentada como prueba preconstituida por cualquiera de las partes, corresponde a la otra negarla expresamente, pues de no ser así tendrán el mismo valor probatorio que los originales, conforme se desprende del art. 1311-I in fine del Código Civil que -a tiempo de referirse a los testimonios y reproducciones- señala que las copias de documentos originales, harán la misma fe que éstos si son nítidas o si la parte a quien se oponga no las desconoce expresamente.

De una revisión de obrados se constata que de fs. 51 á 52, la Empresa Asbún demandó en la vía ordinaria cumplimiento de contrato al FONVIS, en liquidación, así como al BIDESA, en liquidación, adjuntando en calidad de prueba preconstituida la cursante de fs. 1 á 50 y la de fs. 54 á 60, entre las que se encuentran fotocopias de los contratos de financiamiento del FONVIS con el BIDESA, así como el de construcción entre el BIDESA con la Empresa Asbún. El demandado FONVIS a tiempo de oponer excepciones, en el otrosí 1º de su memorial, hizo suya la prueba preconstituida presentada de fs. 1 a 61, aunque de manera contradictoria en su otrosí 2º observó la cursante de fs. 35 á 43 (referida al contrato de financiamiento) por haber sido indebidamente legalizada por un Notario de Fe Pública pese a estar dirigida al Notario de Gobierno, como se evidencia en el memorial de fs. 67 á 71; posteriormente dicha parte demandada, a tiempo de presentar su memorial de ofrecimiento de pruebas de fs. 380 á 381, volvió a ofrecer como suya el contrato de financiamiento de fs. 35 á 43, así como el contrato de construcción de fs. 18 á 31 contenido en la Escritura Pública 552/97. De esta relación se llega a la conclusión de que en la especie, la parte demandada del FONVIS, en liquidación, hizo suya la documental que fue presentada por el demandante como prueba preconstituida, prueba que tiene la misma fe que los originales, por no haber sido desconocida expresamente por el demandado o lo que es lo mismo por haber sido reconocida expresamente.

Uno de los argumentos por el que el tribunal de alzada anula obrados, radica en que dichos contratos tuvieren deficiencias en sus legalizaciones, puesto que el de financiamiento fue legalizado por un Notario de Fe Pública y no un Notario de Gobierno, a su vez, el contrato de construcción se encontraría legalizado por un Notario que no es el depositario de los originales. Sin embargo, por lo referido anteriormente, se tiene que esos contratos tienen valor probatorio como si fueran originales, pues esas falencias no han sido observadas por el adversario (demandado), menos han sido desconocidas expresamente, es más, el FONVIS en liquidación, las ha hecho suyas y las ha ofrecido como prueba; en esas circunstancias el tribunal ad-quem equivocadamente anuló obrados con los argumentos señalados en el punto 1) incs. a), b) y c) de su único considerando, auto de vista cursante de fs. 654 á 655.

CONSIDERANDO: Conforme a la función fiscalizadora del proceso que tienen los tribunales y jueces de alzada con relación a los de primera instancia, facultad expresamente reconocida en el art. 15 de la Ley de Organización Judicial, les corresponde a ellos (jueces y tribunales de alzada) tener la primera palabra con relación a los vicios de procedimiento, o lo que es lo mismo los errores in procedendo, que se hubieran cometido en primera instancia en la tramitación de un proceso determinado; vale decir que el juez o tribunal de apelación debe advertir los defectos de procedimiento -que por infracción de leyes adjetivas- hubieran cometido los de instancia en la tramitación del proceso o en sentencia, de constatar y de ser evidente la existencia de errores de procedimiento, les corresponde pronunciar un auto de vista anulando obrados, pues de no hacerse así, la parte interesada del proceso podrá recurrir de casación en la forma denunciando la infracción de ley adjetiva, a fin de que el tribunal de casación revise el proceso o resolución recurrida y de ser evidente lo denunciado anular obrados, en el marco de lo normado por los arts. 254 con relación al art. 275 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso que motiva la presente acción se evidencia que la jueza de instancia declaró probada en parte la demanda, lo que motivó particularmente al FONVIS en liquidación, plantear recurso de apelación, en el que -entre otros- solicitó la anulación de obrados por no haber intervenido en el proceso el Ministerio Público (fs. 593-594); conforme al principio de congruencia, reconocido en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, en el auto de vista impugnado se anuló obrados con el fundamento -entre otros- que en la tramitación del proceso se ha desconocido la participación obligatoria del Ministerio Público, a quien se notificó solamente con la demanda, además de no haberse dado cumplimiento al art. 197 del Código de Procedimiento Civil (fs. 654-655). A fin determinar si en dicho auto de vista, se han producido las infracciones denunciadas en el recurso de casación, se pasan a realizar las consideraciones que se detallan seguidamente.

El demandante planteó el presente proceso ordinario de cumplimiento de contrato contra el FONVIS en liquidación, así como contra el BIDESA en liquidación. Al respecto se tiene que mediante D. S. 23261 de 15 de septiembre de 1992, art. 4 inc. a) se señaló que el FONVIS, que reemplaza al FONVI (creado por D. S. 21660), mantendría su carácter de institución pública, con personalidad jurídica propia, autonomía de gestión y patrimonio propio; decreto abrogado por el D. S. 24935 de 30 de diciembre de 1997 por el que se dispuso la liquidación voluntaria del FONVIS, como entidad de intermediación financiera, liquidación a cargo de una Comisión Liquidadora.

Cuando como en la especie se demanda el cumplimiento de un contrato a una institución pública (FONVIS en liquidación), la defensa corresponde no sólo a la institución pública o quienes se hayan hecho cargo de su liquidación, sino también al propio Estado a través del organismo constitucional encargado de defender la legalidad, los intereses del Estado y la Sociedad, como es el Ministerio Público, conforme se señala en la norma del art. 1 de la Ley del Ministerio Público 1469 de 19 de febrero de 1993, ley aplicable en la especie, teniendo en cuenta que el proceso ordinario se inició cuando dicha ley se encontraba en vigencia.

En los litigios en los que sea parte una entidad del Estado (aunque se encuentre legalmente representada por sus personeros) es obligatoria la intervención del Ministerio Público, a fin de patrocinar la defensa de los intereses del Estado, así como de vigilar la legalidad de las actuaciones, como se desprende de lo previsto por los arts. 32, 34 y 35 de la Ley 1469; en esa virtud, bajo la vigencia de esa ley, en reiterados Autos Supremos, tales 107/2004, 68/2003 de la Sala Civil, se ha sostenido que es necesaria la participación del Ministerio Público con su dictamen antes de pronunciarse resolución de primera instancia.

En el caso que motiva el recurso, a fs. 103 se constata una sola diligencia de notificación al Ministerio Público (con la demanda, ampliación, admisión, excepciones), más no existe ningún otro actuado que evidencie tal participación, pese a que antes de sentencia, el FONVIS en liquidación, en forma expresa solicitó la remisión de obrados al Ministerio Público para el correspondiente dictamen de fondo (fs. 556 in fine); esa irregularidad procesal, motivó a que en apelación, correctamente el tribunal de alzada anulara obrados por tal vicio procesal, relativo a la falta de intervención del Ministerio Público antes de pronunciarse la resolución de primera instancia.

A la mencionada irregularidad, se debe sumar el hecho de que se dictó sentencia por la que se dispuso que el FONVIS en liquidación -entre otro-, cumpla con un contrato que no suscribió, fallo de primera instancia que al ser dictado en contra de una entidad que forma parte del Estado, correspondió ser consultado de oficio ante el superior en grado, sin perjuicio de la apelación, como se establece en el art. 197; obligación procesal que fue incumplida por la juzgadora de primera instancia, otro motivo más que justificó la nulidad declarada por el tribunal de alzada.

Por lo señalado en el presente considerando IV, se concluye que son evidentes los errores in procedendo en los que incurrió la jueza de primera instancia, relativos a la falta de intervención del Ministerio Público y la consulta de oficio, correctamente referidos y reconocidos por el tribunal de apelación en los puntos 2) y 3) de su único considerando del auto de vista; siendo por ello de aplicación las normas de los arts. 271 inc.3) con relación al art. 275 del Código de Procedimiento Civil.

En el considerando III anterior, este Supremo Tribunal hizo referencia al equivocado argumento que realizó el tribunal ad-quem en su punto 1) de su único considerando del auto de vista, en el que se llegó a la conclusión de anular obrados hasta. 61 vta., es decir "hasta que se presente nueva demanda con las formalidades de ley", que indudablemente se refiere a que la empresa demandante presente la documentación conforme manda el art. 1311 del Código Civil; pero -como se ha señalado- la empresa demandante hizo suya la prueba preconstituida, de ahí porque no se podía anular obrados por ese motivo y mucho menos hasta fs. 61 vta., o sea hasta el estado en que se presente una demanda.

CONSIDERANDO: Este Supremo Tribunal, no puede dejar de realizar la siguiente consideración, relativa a la parte inicial del auto de vista impugnado, en la que se señala: "ORDINARIO: Empresa Constructora "ASBUN" S.R.L. representada por Pablo Aburnede contra Banco Industrial de Desarrollo S.A. en Liquidación BIDESA"; en tal mención se incurre en un error pues el representante de la Empresa demandante es Pablo Asbún Aburnede, además se omite a una de las partes demandadas cual es el FONVIS en liquidación. Con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica que genera la cosa juzgada, es imprescindible que los tribunales de instancia tengan cuidado en colocar con la mayor claridad y corrección posible los nombres de las partes intervinientes en el proceso, extremo que llama la atención en el auto de vista y obliga a que el tribunal de alzada a tener mayor cuidado al realizar ese tipo menciones en los nombres de las partes.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejerciendo la potestad que le acuerda el ordinal 1) del art. 58 de la Ley de Organización Judicial, con la intervención de la Ministra de la Sala Civil Primera Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez, convocada al efecto por excusa formulada por la Ministra Dra. Nelly de la Cruz de Palomeque, en desacuerdo con el dictamen fiscal, declara la ANULACIÓN de obrados hasta fs. 565 vta., inclusive, o sea hasta el estado de que se pronuncie nueva sentencia por el a-quo, previo dictamen fiscal, sin responsabilidad por ser excusable.

Se llama severamente la atención al tribunal de alzada, por haber incurrido en error al señalar el nombre de las partes intervinientes.

 

Relator : Ministro. Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Regístrese y devuélvase.

Firmado: Dr. Gonzalo Castellanos Trigo.

Dra. Emilse Ardaya Gutíerrez

Proveído: Sucre, 13 de octubre de 2004.

Ma. del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Segunda.

?? ?? ?? ??