TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                              S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 712/2014

Sucre: 02 de diciembre 2014

Expediente: SC 135 14 S

Partes: Alberto Andia Romero y otra. c/ Susan Geraldine Andia Espejo y otro.

Proceso: Declaratoria de mejoras.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 243 a 245 vta. interpuesto por Mario Velásquez García en representación de Susan Geraldine Andia Espejo, la adhesión del recurso de casación de fs. 252 a 254 de Mario Velásquez García en representación de Jhonny Andia Romero, el recurso de fs. 247 a 250 y vta., interpuesto por Alberto Andia Romero y el recurso de casación de fs. 256 a 260 vta. interpuesto por magdalena Trigo Valverde, contra e Auto de Vista Nº 307 de 30 de julio de 2014, que cursa de fs. 229 a 230 emitido por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de declaratoria de propiedad de mejoras seguido por Alberto Andia y otra en contra de Susan Geraldine Andia Espejo y otro, la concesión de fs. 268, los antecedentes del proceso, y;

C0NSIDERANDO I:                                                                 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, pronunció la Sentencia  Nº 41 de 29 de abril de 2014 que cursa de fs. 207 a 209 vta., por la que declara probada la demanda de fs. 7 a 9 vta., e improbada la demanda reconvencional de fs. 46 a 48, deduciendo que Alberto Andia Romero y Magdalena Trigo Valverde son propietarios de las mejoras introducidas al inmueble ubicado en el Barrio El Trigal U.V. 188 mza. 8 Lote s/n, asimismo declaró improbada la excepción de prescripción opuesta en memorial de fs. 46 a 48 y sin lugar a la desocupación y entrega del inmueble y tampoco al pago de daños y perjuicios.

Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por Susan Geraldine Andia Espejo y Mario Velásquez García y resuelta mediante Auto de Vista de fs. 229 a 230 que revoca parcialmente la Sentencia y declara probada en parte la demanda reconvencional de fs. 46 a 48, sobre la desocupación y entrega del inmueble objeto del litigio, presentada por Susan Geraldine Andia Espejo, solo en cuanto a la pretensión de desocupación e insta a Alberto Andia Romero y Magdalena trigo Valverde procedan a desocupar y entregar el inmueble en favor de la propietaria Susan Geraldine Andia Espejo, la misma que previamente deberá realizar el pago respectivo de las mejoras introducidas en el inmueble cuyo avalúo debe realizarse en ejecución de sentencia, que fue enmendado en cuanto a errores materiales mediante Auto de fs. 233.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

RECURSO DE CASACIÓN DE SUSAN GERALDINE ANDIA ESPEJO DE FS. 243 A 245 VTA.

En la forma.-

Conforme al art. 208 de Código de Procedimiento Civil, refiere que el decreto de autos ha sido dictado en fecha 19 de marzo de 2014 y la Sentencia hubiera sido pronunciada en fecha 27 de mayo de 2014, empero se coloca en la Sentencia la fecha de 29 de abril de 2014 cuando el plazo de los 40 días se encontraba vencido, de acuerdo a lo expuesto la Sentencia resulta ser nula.  

Refiere que conforme al art. 252 del Código de Procedimiento Civil,  permite al Juez o Tribunal de Casación declarar de oficio la nulidad de todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público.

En el fondo.-

1.- Señala que el Ad quem realiza una errada interpretación del art. 336 del Código de Procedimiento Civil, así en la Sentencia se dice que José Flores Carrillo y Amalia Quezada Rojas mediante documento privado de 4/8/2006,  de transferencia de mejoras construcciones sobre el terreno ubicado en el barrio El Trigal U.V. 188 Mza. 8 estableciendo el precio en la suma de $us. 8.000, sobre las mejoras de tres habitaciones, tinglado, un garaje y embardado de todo el perímetro del lote, asimismo se dice que en el expediente no consta que Amalia Quezada Rojas y José Flores Carrillo hayan sido propietarios ni dueños de las mejoras que vendieron, la abuela Susana Andia Vacila de Flores compra el terreno e hizo construir a nombre de su hija Susan Geraldine Andia Espejo probado por la prueba documental de fs. 32 a 34 y la prueba de testigos de fs. 139 a 141 vta. en el qué los albañiles señalaron que Susana Andia les daba dinero para el pago de su trabajo y para la compra de materiales y de haber construido cuatro cuartos, una concina y un falls, y otras mejoras  que tienen la fe probatoria asignada por el art. 1330 del Código Civil; los vendedores de cosa, ajena vendieron mejoras de propiedad de Susan Geraldine Andia Espejo, así el Juez valora un documento de transferencia de nulidad absoluta en su origen y contenido, ya que en la fecha de transferencia la titular era menor de edad, protegida pro los arts. 5, 266, 268 del Código de Familia, que prohíbe enajenar los bienes de menores y los arts. 196, 230 de la Ley Nº 2026.

Señala que al momento en que se inventó las mejoras el inmueble se encontraba en pleito seguido por la madre de la titular en contra de los actuales demandados, como acredita la prueba de fs. 40 a 44 y de fs. 89 a 103, por lo que no se puede avalar un acto delictivo, además al documento de 4 de agosto de 2006 le falta la cláusula de conversión para ser valido a solo reconocimiento de firmas conforme al art. 549 del Código Civil resulta ser  nulo.

2.- Los falsos propietarios Amalia Quezada Rojas y José Flores Carrillo, no cuenta con ninguna escritura de propiedad, ni contrato alguno sobre mejoras a construir en dicho inmueble, por lo que nadie puede vender lo que no tienen y cita los arts. 110, 127, 1538, 201-II), 203-II) del Código Civil que establece que los contratos de superficie o de construcción necesariamente deberán celebrarse por escrito que concuerda con el art. 492 y 493 del Código Civil respecto a su validez.

3.- De la revisión de la escritura de fs. 32 a 33 inscrito en la matricula Nº 7.01.1.0001212 de 6 de julio de 2001, plano de fs. 34, certificado catastral de fs. 35, recibos de pago de impuestos de fs. 36 y 106 certificado alodial de fs. 37, facturas de agua de fs. 94 a 101 acreditan el derecho propietario de Susan Geraldine Andia Espejo, que su madre abuela Susan Andia Avila de Flores compró el terreno e hizo construir el inmueble y mejoras con sus propios recursos, acreditado por el titulo de propiedad y las declaraciones de los testigos de fs. 139 a 141, y por el documento aclarativo de fs. 38, que señala el derecho propietario y de las mejoras de Susan Geraldine Andia Espejo,  conforme a los arts. 110, 105, 127 y 1538 del Código Civil y art. 56, 58 y 60 de la Constitución, y que fraguaron el documento de 4 de agosto de 2006 pues José Flores Carrillo en esa época estaba enfermo y carente de sano juicio, no habiéndose cumplido con los requisitos del art. 375-I del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto solicita que en base a los argumentos del recurso en la forma se anule obrados hasta el vicio mas antiguo incluyendo las fs. 7 y 9, o, de acuerdo al recurso en el fondo se case en parte el Auto de Vista y se declare improbada la demanda en cuanto al pago de mejoras, manteniendo subsistente la entrega del inmueble en favor de Susan Geraldine Andia Espejo.

RECURSO DE CASACIÓN DE ALBERTO ANDIA ROMERO DE FS. 247 A 250 VTA.

Señala que el Auto de Vista no se circunscribe a los puntos resueltos en la Sentencia que hubieran sido objeto de la apelación y se vulnera el art. 236 del adjetivo de la materia.

Señala que el núcleo del proceso es la relación procesal, nada que este en la relación puede otorgarse, la Sentencia ha sido consecuencia de los puntos de hechos a probarse, emergentes de la demanda y reconvención y respuesta a ambas, sin embargo la apelación no cumple con los arts. 219 y 227 del Código de Procedimiento Civil, omite la crítica legal y no expone los agravios, lejos de una argumentación basada en argumentos legales y pruebas en apoyo de sus conclusiones; no obstante, en el Auto de Vista en el segundo considerando manifiesta que la Sentencia es contradictoria, en sentido de haber indicado que si se declaró probada la declaratoria de propiedad de mejoras, debió ordenar la desocupación y entrega del inmueble.

Señala que el Auto de Vista pronuncia mas allá de lo pedido excediendo de lo límites del recurso de apelación, no existiendo la pertinente ni congruencia.

Acusa violación del principio dispositivo ya que emite una decisión ultra petita y vulnera dicho principio, pues la actora no demandado acción reivindicatoria, delimitando su pretensión al mejor derecho propietario y como accesorias la desocupación y entrega, de manera que no existiendo una pretensión de acción reivindicatoria la entrega ni desocupación no son admisibles, por ello la resolución es ultra petita.

El art. 190 del Código de Procedimiento Civil, señala que la Sentencia recaerá sobre las cosas litigadas, conforme al mismo el Auto de Vista no debió conceder mas de los pedido por el apelante, quien no alegó al principio de verdad material, por lo que no siendo invocado dicho principio ni la acción reivindicatoria el Auto de Vista no debió conceder la desocupación y entrega del inmueble que derivan de la reivindicación.

La aplicación oficiosa del principio de verdad material por el Ad quem es un exceso de poder y  le deja en indefensión al no poder contradecir una supuesta investigación hecha en segunda instancia; si bien no hubo una investigación, no se adoptaron ningún tipo de medidas o medios probatorios autorizados para revocar la demanda reconvencional con relación a la desocupación y entrega del inmueble.

Por lo expuesto, refiere que el Auto de Vista quebranta el principio de verdad material y los principios de congruencia o pertinencia, pidiendo tener por presentado el recurso y se admita dicho recurso y se estime el recurso anulando lo concedido en demasía, esto es la desocupación y entrega del bien.

RECURSO DE CASACIÓN DE JHONNY ANDIA ROMERO DE FS. 252 A 254.

En el fondo.-

Acusa que se aplica en forma indebida el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, deduciendo que no se analizó en fondo de la controversia la falsedad del documento de transferencia de mejoras de 4 de agosto de 2006, inventada por Amalia Quezada Rojas, Alberto Andia Romero y Magdalena Trigo Valverde, quienes obligaron a firmar el documento a José Flores Carrillo, un anciano  demente tal como evidencia el documento de 27 de mayo de 2003.

Señala que Amalia Quezada, hizo firmar el documento a José Flores Carrillo por venganza en relación a que el padre de la codemandada Jhonny Andia Romero, anteriormente patrocinó un juicio de desocupación y entrega en contra de Alberto Andia Romero y otro de división en contra de Amalia Quezada.

El documento de 27 de mayo de 2013 José Flores Carrillo, estaba consciente, y dejó escriturado la transferencia en favor de la codemandada, señala que Amalia Quezada Rojas en su calidad de empleada de José Flores Carrillo y Susana Andia Avila de Flores, luego del deceso de ésta, sorprende con un certificado de matrimonio con José Flores Carrillo, aprovechando hacerle firmar una transferencia de mejoras, con mentiras, lo que provocó un juicio de desocupación de fs. 40 a 45 y de fs. 89 a 106, deduciendo que Amalia Quezada Rojas y José Flores Carrillo, Alberto Andia Romero y Magdalena Trigo Valverde, han fraguado el documento privado de la supuesta compra de mejoras ajenas, cometiendo ilícitos penales, que ha influido en la parte resolutiva del fallo, así el acta de fs. 153 a 154 en ninguna parte dice que Alberto Andia hubiera construido las mejoras, sin embargo en la respuesta 4 señala que Susana Andia Ávila empezó a construir ese inmueble en el año 2001 y que la compra la realizó de su tío José Flores Carrillo y Amalia Quezada, creyendo que aquél fuera el propietario, concluyendo que el acto fue dolosamente planificado y esperando que José Flores Carrillo falleciera y los testigos de cargo no manifestaron absolutamente nada respecto a la construcción de mejoras.

Por lo que solicita adherirse al recurso de casación interpuesto por Susan Geraldine Andia Espejo y se case el Auto de Vista en la parte que dispone el pago de mejoras.

RECURSO DE CASACIÓN DE MAGDALENA TRIGO VALVERDE DE FS. 256 A 260 VTA.

Describe los antecedentes del proceso y la emisión del Auto de Vista, en base al art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, acusando infracción del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, acusando que el Auto de Vista no se circunscribe a los puntos resueltos en sentencia y que hubiesen sido objeto de apelación.

Refiere que nada que este fuera de la relación procesal puede darse en Sentencia o en Auto de Vista, arguye que el recurso de apelación no cumple con lo dispuesto por los arts. 219 y 227 del Código de Procedimiento Civil,  omite la crítica legal y no expone agravios los apelantes solo exponen prejuicios. Sin embargo el Auto de Vista manifiesta que la Sentencia es contradictoria, al concluir que al haberse declarado probada la declaratoria de propiedad de mejoras se debió ordenar la desocupación y entrega del inmueble.

Arguye que el Auto de Vista pronuncia más allá de lo pedido, excediendo de los límites de la apelación, pues el Auto de Vista resuelve sobre la verdad material en base al art. 180 de la Constitución, en ese sentido el fallo resulta ser ultra petita, que infringe el principio dispositivo, pues no demando reivindicación, sino mejor derecho de propiedad, desocupación y entrega, y al no existir la reivindicación las pretensiones accesorias de desocupación y entrega no son admisibles.

Manifiesta que según el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, la Sentencia debe recaer sobre las cosas litigadas y el Auto de Vista no debió conceder mas de los pedido por el apelante, quien no ha invocado el principio de verdad material ni la acción reivindicatoria por lo que el Auto de Vista no debió conceder la desocupación y entrega del inmueble que derivan de la reivindicación.

Deduce que la aplicación oficiosa del principio de verdad material por el Ad quem es un exceso de poder y  le deja en indefensión al no poder contradecir una supuesta investigación hecha en segunda instancia; si bien no hubo una investigación, no se adoptaron ningún tipo de medidas o medios probatorios autorizados para revocar la demanda reconvencional con relación a la desocupación y entrega del inmueble.

En el fondo.-

El Auto de Vista adolece de fundamento y motivación, en ninguna parte explican en que consiste la verdad material o cual fuera la aplicación de dicho principio.

Señala que el recurso de casación al tener motivos taxativos, tiene como fin esencial proteger el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley y a la seguridad jurídica, en autos no se demandó reivindicación y el uso de art. 180 del texto Constitucional es contraria a la voluntad del legislador, así un principio no puede interpretarse de manera aislada, además de se otorgó mas de lo pedido en sentido de que los Vocales adoptaron una norma que no formó parte de la Sentencia, concluyendo que el Ad quem actuó de oficio.

Por lo expuesto solicita se anule lo concedido en demasía en el Auto de Vista, en lo referente a la desocupación y entrega del bien, dejando incólume el pago.

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

RECURSO DE CASACIÓN DE SUSAN GERALDINE ANDIA ESPEJO DE FS. 243 A 245 VTA.

En la forma.-

1.- Sobre la acusación de que la Sentencia hubiera sido dictado fuera del plazo de los 40 días y conforme al art. 208 fuera nula.

Corresponde señalar que en reiterados fallos este Tribunal ha indicado que la nulidad es una postura procesal a ser aplicada de última ratio, para la misma se requiere que quien acusa vicio de nulidad la debe anunciar en su debida oportunidad, lo que significa que al tenor del art. 17 parágrafo III de la Ley del Órgano Judicial que señala: “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos...” pues la regla es prosecución de los procedimientos como señala el mismo art. 16 de la misma norma orgánica que a la letra dice: “I. Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley…”, por lo que el reclamo de la pérdida de competencia se la debe efectuar ante el mismo operador judicial y en forma inmediata a la finalización del plazo, ello implica que al cabo de los cuarenta días que llegó a computar el recurrente debió activar dicho mecanismo y no esperar a la emisión de la resolución y con ello acusar  pérdida de competencia, aspecto que no se advierte en obrados, razón por la cual la acusación de pérdida de competencia resulta ser infundada.

En cuanto a la descripción de que el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, permite al Tribunal de Casación, revisar de oficio el proceso, esa es una norma que se encuentra en desuso por la vigencia anticipada de la ley Nº 439 del Código Procesal Civil, cuya disposición transitoria segunda señala la aplicación de las normas relativas a las nulidades establecidas en el art. 105 al 109 del mencionado cuerpo legal.

En el fondo.-

1.1.- Sobre la acusación relativa a que el Ad quem realiza una errada interpretación del art. 336 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente no señala de qué manera dicho articulado relativo a tipificación de excepciones previas- le hubiera causado perjuicio, por lo tanto la misma se encuentra ausente de fundamentación y por lo tanto de consideración por este Tribunal.

1.2.- En cuanto a la acusación relativa a que se hubiera probado que las mejoras estarían acreditadas mediante el documento de fs. 32 a 34 y la prueba de fs. 139 a 141 vta.

Se debe indicar que el documento de fs. 32 a 34 relativo a un Testimonio de la oficina de Derechos Reales referente a la inscripción de un documento privado de venta de un lote de terreno efectuado por Rosa Genovena Montoya Andia en favor de Susan Geraldine Andia Espejo, en el que se alude que la trasferencia no cuenta con obras y/o construcciones.

En cuanto a las testificales referidos por la recurrente, en respuesta al interrogatorio de fs. 136, se debe indicar que en la primera de ellas se encuentra la atestación de Nasario Oropesa Plata (fs. 139), quien señala lo siguiente: “Conozco que quien compró fue Doña Susana Andia y lo compró para su nieta Susan, me han dicho que está inscrito en Derechos reales pero yo no he visto…”, asimismo señaló: “si los conozco porque también me daban trámites y tenían un puesto de venta en la calle 7 Calles, actualmente  no sé donde viven ellos, no estoy muy seguro creo que fue el 1999 como ya dije en el 7 Calles, las mejoras que hay en ese inmueble las hizo la señora Susan Geraldine, yo solo se de las mejoras por referencias de la misma señora Susan Geraldine, a mi no me consta…”

Por otra parte la atestación de Cesar Quispe Medrano, señala los siguiente: “2.- yo conozco que ese lote lo compro doña Susana para su nieta Susan, conozco ese lote porque yo hice construcciones en el mismo, las construcciones que el realizado son 4 cuartos, una concina y un hall, quien me pago por esos trabajos fue don José flores esposo de la señora Susana. 3.- si doña Susana comentaba que la plata con la que me pagaron a mi por esas construcciones era de ella, que le daba a su esposo para que cancele…”, posteriormente señaló lo siguiente: “5.- A José Flores si lo conozco pero a la Señora Amalia no la conozco, no se si ellos hicieron las mejoras con su propio dinero”.

La primera de las declaraciones, señala que las construcciones y mejoras las efectuó Susan Geraldine (reconventora), esa es una aseveración abstraída por referencias; la segunda declaración consistente es contradictoria en si mismo primero alega que el pago los efectuó José Flores, luego de ello manifiesta que doña Susana le comentó que el dinero fuera de la misma, y posteriormente refiere que no le consta que no sabe si las mejoras fueron efectuadas con dineros propios de ambos, por lo que siendo las atestaciones de testigos quienes apercibieron hechos por referencias de otros, y ante la falta de precisión de las atestaciones, no se les puede asignar la eficacia probatoria contenida en el art. 1330 del Código Civil.

1.3.- En cuanto a la no consideración de los arts. 5, 266, 268 del Código de Familia y los arts. 196 y 230 de la Ley N° 2026.

Se debe señalar que la presente causa tiene que ver con las mejoras introducidas en el inmueble de propiedad de la reconventora  y la reconvención trata sobre una acción por mejor derecho de propiedad, entrega de inmueble y pago de daños y perjuicios, que son acciones de índole civil,  sobre las cuales resulta ser impertinente la consideración del art. 5 referente a las normas de orden público del derecho de familia, y los arts. 266 y 268 del Código de Familia, relativos a los actos de disposición y que excedan la administración ordinaria y las prohibiciones de adquirir bienes de los hijos menores de edad, en cuanto a la regulación de la autoridad paternal, normas que por su naturaleza resultan ser impertinentes a la presente causa. Lo propio ocurre con los arts. 196 y 230 de la Ley Nº 2026, la primera de ellas refiere a las atribuciones de la defensoría de la Niñez y Adolescencia y la segunda a las garantías procesales de un adolescente en los procesos judiciales descritas en la mencionada ley, normas que no tienen referencia con el thema decidendum.

1.4.- En lo concerniente a que en la fecha en que se hubiera inventado las mejoras se encontraría en litigio, ese argumento que no apunta a una infracción, en lo demás sobre este punto se dirá que el argumento de que el documento de 4 de agosto de 2006 no contendría la cláusula de conversión del título, corresponde señalar que la validez de dicho contrato conforme al art. 549 del Código Civil, no es una pretensión que se encuentre en debate.

2.- Sobre la acusación de que Amalia Quezada Rojas y José Flores Carrillo, no contarían con título de propiedad ni contrato sobre las mejoras y que no se puede vender lo que no se tiene, arguyendo los art. 110, 127, 1538, 201-II), 203-II) del Código Civil en sentido de que los contratos de superficie o de construcción necesariamente deberán celebrarse por escrito que concuerda con el art. 492 y 493 del Código Civil respecto a su validez.

Corresponde diferenciar diferentes institutos:

Se debe indicar que la regla general y común es la propiedad ordinaria, el derecho de propiedad de una persona, cuya propiedad inmobiliaria, pertenece al titular en forma vertical (hacia arriba y hacia abajo) y en forma horizontal, sobre su área delimitada, sobre la cual el propietario puede efectuar los poderes descritos en el art. 105 del Código Civil.

Ahora para aclarar el tema, debemos remitirnos al instituto del derecho a construir, contenido en el art. 201 del Código Civil, que señala lo siguiente: “I. El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la construcción. El acto de concesión puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito celebrado en forma escrita. II. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario…”, la norma de referencia hace alusión a la forma de constituir un derecho real, ese derecho real es el derecho a construir, por el que se entiende que el propietario de un predio puede conceder a un tercero a que efectúe construcciones y que este tercero sea propietario de las mismas; cuando el derecho a construir se encuentra otorgado hacia arriba, se llama derecho de superficie, o conocido en la doctrina como “propiedad superficiaria”, y es considerada como tal cuando las edificaciones autorizadas se encuentran encima del suelo, en cambio cuando las construcciones están hacia abajo del suelo se llama, propiedad del subsuelo.

Ahora para la constitución de los derechos de superficie que pueden tener una duración hasta de treinta años, y del derecho a construir cuyo plazo se señala hasta de cinco años, las mismas deben ser efectuadas mediante escrito conforme a la regla del art. 492 del Código Civil, como requisito de formación del contrato.

Conforme a las aclaraciones, corresponde señalar que en la presente causa el Juez no ha reconocido, ni un derecho a construir, ni un derecho de superficie en los términos de los arts. 201, 203 y pertinentes del Código Civil, tan solo ha reconocido que las construcciones efectuadas en predio fueron efectuadas por los actores, esto para los efectos de reclamar el correspondiente pago por la introducción de dichas mejoras, no ha declarado la existencia de un derecho real a construir ni de un derecho real de superficie, bajo los efectos de las normas que regulan dichos institutos.

Por otra parte, corresponde describir el instituto de la accesión como un modo de adquirir la propiedad, así citaremos el contenido del art. 127 del Código Civil señala lo siguiente: “(Obras hechas sobre o bajo el suelo) Todas la construcciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo el suelo pertenecen al propietario de éste, salvas las modificaciones que establecen los artículos siguientes ó a menos que resulte otra cosa del título o de una disposición de la ley”, por la norma de referencia se deduce que  las construcciones y/o mejoras introducidas en suelo (propiedad) ajena, corresponden al titular de dicha propiedad inmueble, lo que quiere decir que el propietario adquiere la propiedad de las mejoras o construcciones, sin embargo de ello también debe indemnizar los costos de dichas mejoras a la persona que los haya efectuado, como concluyó el Ad quem, por lo que al haberse determinado la entrega del inmueble en favor de la propietaria, dispuso que los poseedores deban ser satisfechos con el pago de la mejoras introducidas, pues los mismos tienen el derecho de retención sobre dichas mejoras introducidas hasta que sean satisfechos con el reembolso por las mejoras y construcciones por el propietario del bien, esa es una disposición correcta, pues no podía el Ad quem, dejar para otro proceso el pago de dichas mejoras introducidas, lo contrario implicaría que los actores formulen nueva demanda para tal objeto que daría lugar a multiplicar los procesos, cuestión reñida en los sistemas procesales.

Consiguientemente, no se evidencia infracción de los arts.  110, 127, 1538, 201-II y 203-II del Código Civil.

3.- Sobre los medios de prueba descritos de fs. 32 a 34, tan solo se evidencia la adquisición de un lote de terreno en favor de la demandada; el plano de fs. 34 solo acredita la ubicación del predio; el certificado de fs. 35 hace referencia a la ubicación del inmueble y el uso de suelo en el que se describe que la superficie construida fuera de 100 Mts2; el pago de impuestos de fs. 35 y 106, únicamente refieren al pago de impuestos y el cumplimiento de las obligaciones tributarias con el fisco; el certificado de fs. 37 acredita la titularidad del lote de terreno y las cargas establecidas en el mismo de propiedad de la demandada; dichos documentos solo acreditan la titularidad del inmueble, no acreditan que persona fuera el que hubiera realizado las construcciones, siendo que dichas pruebas no son idóneas para acreditar quien fue el que realizó las construcciones.

Sobre las facturas de agua de fs. 94 a 101, se dirá que al estar a nombre de la demandada, se entiende que la propietaria de dicha introducción del mencionado servicio resulta ser la reconventora, por lo que sobre este punto se le reconoce la titularidad de la misma a la demandada.

Por otra parte en cuanto a las declaraciones de los testigos ya fue absuelta en el punto 1.2 de los fundamentos de la presente resolución, respecto a la documental de fs. 38 (fs. 23) no tiene reconocimiento de firmas y rúbricas, por lo tanto no puede ser tomado en cuenta en la presente causa, máxime si la misma al momento de contestarse a la acción reconvencional fue observada por los actores.

Consiguientemente, se dirá que las mejoras introducidas en el lote les corresponde a los actores, sin embargo de ello, por el instituto de la accesión por el que se entiende, que las obras establecidas y/o construidas en predio ajeno pertenece al titular del inmueble, en nuestro caso, Susan Geraldine Andia Espejo, por lo que al estar interpuesta la petición reconvencional de entrega de los ambientes, corresponde otorgar dicha pretensión, lo que implica que debe hacerse efectiva la entrega del inmueble más las construcciones edificada en el mismo, pues por el instituto de la accesión las construcciones edificadas en suelo ajeno corresponden al titular de inmueble, y en la especie la titular resulta ser Susan Geraldine Andia Espejo, por lo que, concluye  que el que ha realizado las construcciones en predio ajeno, tiene el derecho de retención sobre las construcciones hasta que el titular le indemnice por dichas construcciones y mejoras, así el propietario del inmueble debe reembolsar los importes por las construcciones al que ha realizado dichas construcciones, que en este caso resultan ser los actores, criterio que ya fue asumido por el Ad quem, por lo que el pago de los importes por las mejoras introducidas se las debe efectuar a los actores, con excepción del costo de la instalación del servicio de agua potable, que le corresponde a la reconventora, por lo que este criterio se enmarca dentro de la previsión contenida al art. 110, 105, 127, y 1538 del Código Civil y art. 56 de la Constitución Política del Estado; en lo demás las normas de los arts. 58 y 60 del texto constitucional resultan ser impertinente para el debate por ser normas que regulan aspectos relativos a la niñez y adolescencia.

Por otra parte en cuanto a que se hubiera fraguado el documento de 4 de agosto de 2006, el mismo no fue parte del debate, pues se debe indicar que la pretensión de la reconventora no estaba orientada a declarar la ineficacia de dicho documento.

RECURSO DE CASACIÓN DE JHONNY ANDIA ROMERO DE FS. 252 A 254.

Para el entendimiento de la respuesta al recurso de Jhonny Andia Romero, se debe recordar la teorización del  “recurso”, para ello corresponde señalar que el art. 213 del Código de Procedimiento Civil tiene el siguiente texto: “I.- Las resoluciones judiciales serán recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada…”, como se podrá apreciar  dicho articulado refiere, a un recurso de casación, o sea al medio de impugnación que puede formular un perjudicado procesal, de acuerdo a ello se podrá decir que el avance de la doctrina, ha desarrollado el “principio de impugnación”, por el cual se ha formulado la legitimación del recurrente, entendiendo que solo un perjudicado es quien puede recurrir, que en base al aporte doctrinario de Hugo Alsina quien en su obra TRATADO TEÓRICO Y PRACTICO DE DERECHO PROCESAL, tomo IV, pág. 191 señala lo siguiente: “b) la cuestión de saber quien puede interponer un recurso, constituye un aspecto de la legitimación procesal. Como regla general, puede decirse que los recursos tienen la característica de que funcionan por iniciativa de las partes, y que en consecuencia, a ellas corresponderá su deducción (V 4). Pero hay casos en que  el recurso se niega a las partes, y otros en que se concede a terceros. Es que, así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se concede aún a los que no siendo  partes en el proceso, sufren  un perjuicio como consecuencia de la  sentencia. Se explica entonces que el recurso no proceda cuando la sentencia sea favorable a la pretensión de la parte, o cuando ésta se ha allanado a la pretensión del adversario y la sentencia se funda en esa conformidad.   Los terceros no pueden  interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relación procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes. No obstante permanecer en su situación de terceros, pueden interponer ciertos recursos, como el extraordinario de apelación por inconstitucionalidad cuando se pretende ejecutar contra ellos una sentencia dictada en un proceso en el que no ha intervenido (VII, 18)…” Desde otro criterio doctrinario se tiene la ponencia presentada en la Universidad San Marcos de Lima, por Pedro Donaires Sánchez, señala lo siguiente: “…PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIÓN… La doctrina no es uniforme respecto de cuáles son los principios que rigen la impugnación. Corresponderá a la teoría de la impugnación, ahondar este tema y plantearlo con uniformidad y coherencia; por el momento, estos son los acogidos por los distintos autores, algunos de los cuales son citados… 2. Interés del perjudicado o agraviado. Esto significa que el perjudicado con el acto viciado debe tener interés en cuestionarlo haciendo uso de los medios impugnatorios. No debe haberlo consentido ni expresa ni tácitamente. Hay consentimiento expreso cuando el afectado acepta fehacientemente dicho acto. Hay consentimiento tácito cuando deja transcurrir el plazo que tenía para impugnar o procede a ejecutarla o cumplirla; o, no lo cuestiona en la primera oportunidad que tuvo. Quien consiente, no puede impugnar válidamente. La ausencia de consentimiento otorga la legitimación para la impugnación. No existen las impugnaciones de oficio, salvo los casos en  que por estar afectada una norma de orden público, el juzgador debe aplicar, de oficio, el remedio de la nulidad; o, el caso en el que la norma procesal ha dispuesto la consulta al superior (por ejemplo, cuando la sentencia que declara el divorcio conyugal, no impugnada por las partes, debe ser elevada al superior, en consulta, para su aprobación)…” Finalmente, en nuestro medio el aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen, en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CONCORDADO Y ANOTADO”, en la página 500 señala: “… En la doctrina y en la práctica, generalmente, y también en la ley (v. gr. El ap. 213, según el cual las resoluciones judiciales, serán recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada), se habla de medios de impugnación (Chiovenda, Carnelutii, Couture)” (las negrillas y subrayado son nuestros); en la especie de acuerdo a los aportes doctrinarios, se tiene que, entre los demandantes y los demandados, los actores Alberto Andia Romero y Magdalena Trigo Valverde pretenden se les reconozca la titularidad de las mejoras introducidas en el inmueble con folio real Nº 7.01.1.01.0001212 de propiedad de Susan Geraldine Andia Espejo, y esta en su calidad de propietaria y demandada reconviene por mejor derecho de propiedad, desocupación y entrega del inmueble mas la reparación de daños y perjuicios en contra de los actores, por lo que la relación jurídica sustancial se encuentra ligada a esas tres personas, y sobre dichas pretensiones es que ha pronunciado la Sentencia, no habiendo generado ninguna responsabilidad u obligación o petición en favor de Jhonny Andia Romero, por lo que las resoluciones de declaración, condena o absolución no llegarían a afectar patrimonial ni extra-patrimonialmente al nombrado codemandado, por lo tanto el recurrente no se encuentra legitimado para recurrir, precisamente por la falta de una resolución que le cause perjuicio, siendo su recurso improcedente.

LOS RECURSOS DE CASACIÓN EN LA FORMA DE ALBERTO ANDIA ROMERO DE FS. 247 A 250 Y DE MAGDALENA TRIGO VALVERDE DE FS. 256 A 260 VTA.

Debe hacerse constar que los recursos de casación de Alberto Andia Romero y Magdalena Trigo Valverde serán resueltos, en forma conjunta por haberse identificado que la mayoría de sus acusaciones son similares, conforme a los punto siguientes:

1.- Sobre la acusación relativa a la vulneración del principio de congruencia, en sentido de que el Auto de Vista no se circunscribe a los puntos resueltos en la Sentencia y que hubiesen sido objeto de apelación y fundamentación, en la que se otorgó mas de lo pedido.

Corresponde señalar que en Sentencia en el punto 5) del considerando IV se hizo referencia a la reconvención de desocupación y entrega de inmueble, luego de ello en la parte dispositiva se mencionó que se declara improbada la demanda reconvencional de fs. 46 a 48, y en dicho escrito la demandada señala ser propietaria del inmueble objeto de la litis, describiendo su ubicación y adjuntando documentación que acredita su derecho de propiedad y formula reconvención por mejor derecho de propiedad, desocupación y entrega de inmueble más el pago de daños y perjuicios.

Ahora en memorial del recurso de apelación, la reconventora en la foja 216 señala que se desconoce su título de propiedad describiendo el folio real de la cual es titular (renglón 20 y ss.), y luego señaló que los demandantes no tienen título de propiedad (renglón 20 y ss. de la fs. 216 vta.) luego solicitó se declare probada la demanda reconvencional en todas sus partes, aduciendo en el petitum que se infringió los arts. 105 y 110 del Código Civil entre varias otras normas, de estos artículos de referencia, relativos al derecho de propiedad el primero de ellos refiere a los alcances del derecho de propiedad cuyo texto es el siguiente “II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el libro V del Código presente”, y en base a dicha referencia es que el Tribunal de Alzada declaró probada la reconvención de desocupación y entrega de inmueble, consiguientemente no se puede indicar que se haya vulnerado el principio de congruencia, pues la sentencia determinó sin lugar a la pretensión de desocupación y entrega de inmueble, la apelación reclamó sobre esta pretensión y el Ad quem concedió la pretensión de desocupación y entrega de bien inmueble.

2.- Sobre la acusación de que la relación procesal fuera el núcleo del proceso y que nada que esté fuera de la relación procesal podría darse en sentencia.

Se debe señalar que el Auto de relación procesal, es un acto jurídico procesal mediante el cual el Juez determina que las partes han tomado conocimiento de las pretensiones y han contestado las mismas, delimitando con ello el thema decidendum; otra cosa son los puntos de hecho a probar, los cuales emergen de los hechos articulados por las partes, estos hechos articulados se encuentran en la demanda, reconvención, excepciones, la contestación de estas; también se señala que los hechos admitidos y reconocidos por las partes se entienden que ya están probados, los hechos negados por las partes son los que corresponden ser probados, y estos son los que deben ser insertados como “puntos de hecho a ser probados” que en apego del principio de concentración procesal está inmerso en el Auto de relación procesal.

3.- Respecto a la acusación relativa a que el recurso de apelación no contenga una expresión de agravios, corresponde señalar que el Tribunal Ad quem ha considerado que el recurso de apelación sí tiene una exposición de agravios en la que se expuso la relación de hechos y en cada acápite del recurso y en el petitum ha descrito la infracción de la norma, señalando los aspectos contradictorios de la Sentencia, por lo que no se evidencia infracción de los arts. 219 y 227 del Código de Procedimiento Civil.

4.- Sobre la acusación relativa a la emisión de una resolución ultra petita, en sentido de que no existe congruencia y pertinencia  entre lo pedido con lo resuelto, nos remitimos a los fundamentos expuestos en punto 1.- de los fundamentos del presente fallo, respecto al recurso de Alberto Andia Romero y Magdalena Trigo Valverde.

5.- Sobre la vulneración del principio dispositivo, en sentido de que se hubiera generado una resolución ultra petita, al no haberse demandado acción reivindicatoria no podía prosperar la desocupación y entrega.

La acusación descrita no es la correcta, pues los términos empleados de desocupación y entrega de inmueble, pueden ser invocadas a consecuencia de una relación contractual en el que por la ineficacia (estructural: nulidad, anulabilidad, u otras, o funcional: resolución del contrato), o para el cumplimiento de ciertas obligaciones se pueda pretender la “desocupación y entrega” de algún bien.

Ahora cuando el propietario de un bien inmueble, reclama la posesión de su propiedad, frente al poseedor no propietario, empleando los términos de “desocupación y entrega”, se entiende que su pretensión es la reivindicación, pues para la concesión de dicha pretensión no es necesario que el propietario acredite haber estado en posesión y luego la haya perdido (eyección), ya que el titular tiene la posesión civil, y en base al titulo de propiedad en cualquier tiempo puede solicitar la entrega del bien a cualquier poseedor. Por ello se entiende que cuando el propietario de un inmueble, pretende la entrega de esa su propiedad a cualquier poseedor no propietario o a cualquier persona que no tenga constituido un derecho real sobre el inmueble, ni otro derecho que legitime su posesión, se entiende que pretende reivindicación.

6.- En cuanto al principio de congruencia, resulta ser reiterativo en ambos recursos de casación, nos remitimos a los fundamentos expuestos en punto 1.-

7.- En cuanto a la aplicación oficiosa del principio de verdad material por parte del Ad quem, en sentido de que se hubiera realizado un exceso de poder, que altera el orden regular del proceso.

Corresponde señalar que el principio de verdad material contenido en el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado, es un mandato que el Constituyente ha establecido para los administradores de justicia, la que tiene dos vertientes, una por la que los jueces deben emitir sus resoluciones conforme a los hechos que han sido probados en el proceso, en base a la verdad real, y otra la facultad que tienen los jueces  de instancia para averiguar la relación de los hechos cuando no se encuentren plenamente demostrados para la averiguación de la verdad histórica de los hechos reales, para de esta manera emitir una sentencia que sea acorde con la realidad y de esta manera emitir una sentencia que sea justa.

Sobre la mencionada acusación corresponde señalar que el Tribunal Ad quem ante los agravios de haberse desconocido el derecho de propiedad de la reconventora y la petición de que se declare probada la reconvención, es que emitió su decisorio modificando la sentencia y otorgando la pretensión reconvencional de desocupación y entrega del bien inmueble, por lo que dicho fallo no constituye una resolución ultra petita.

EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE MAGDALENA TRIGO VALVERDE CONTENIDO EN MEMORIAL DE FS. 256 A 260 VTA.

1.- Respecto a la acusación del contenido de la verdad material, nos remitimos al fundamento expuesto en el punto 7 que antecede.

2.- Sobre la acusación relativa a la interpretación errada del art. 180 de la Constitución Política del Estado y no aplicada al presente caso se debe manifestar que el principio de verdad material, tiene dos vertientes, una la que permite, al Juez, resolver la causa en base a la verdad histórica como se ha asimilado en el proceso, y otra, por la que la autoridad puede requerir la producción de medios de prueba  que considere pertinentes para concretar la verdad histórica de los hechos; así el principio de verdad material llega  cumplirse -como un mandato del constituyente- por el operador de justicia.

3.- Respecto a la acusación de que no se demandó acción reivindicatoria, nos remitimos a los fundamentos expuestos en el punto 5.-

Al margen de ello, se dirá que los jueces de hecho (primera y segunda instancia), se encuentran en libertad de calificar la pretensión jurídica traída por los justiciables, así se dirá conforme al criterio de Hugo Alsina, que las partes no están en la obligación de exponer los términos técnicos de pretensión, sino que el Juez debe resolver el problema de las partes pudiendo aplicar el principio del IURA NOVIT CURIA, lo que significa que puede calificar o subsumir los hechos en algún instituto jurídico, lo que se le permites es modificar la base fáctica de los contendientes.

Por lo expuesto, corresponde emitir resolución en base al art. 271 num. 1) y 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I, num. 1) de la Ley Nº 025 y arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 243 a 245 vta., deducido por Mario Velásquez García en representación de Susan Geraldine Andia Espejo, el recurso de casación en la forma de fs. 247 a 250 y vta., interpuesto por Alberto Andia Romero, el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 256 a 260 vta., formulado por Magdalena Trigo Valverde; asimismo en aplicación del art. 271 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE, el recurso de casación de fs. 252 a 254 formulado por Mario Velásquez García en representación de Jhonny Andia Romero, todos los recursos contra el Auto de Vista Nº 307 de 30 de julio de 2014, que cursa de fs. 229 a 230 emitido por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas por ser todas las partes recurrentes.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Octavo