TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                             S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 666/2014

Sucre: 11 de noviembre 2014

Expediente: CH 44 14 S

Partes: René Rojas y otra. c/ Daniel Herrera Arellano.

Proceso: Acción negatoria y otros.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 335 a 347 vta., formulado por Daniel Herrera Arellano contra el Auto de Vista Nº SCII-125/2014 de 23 de junio de 2014 que cursa de fs. 325 a 331 vta., emitido por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de acción negatoria y otros seguido por René Rojas y otra en contra del recurrente, la concesión del recurso de fs. 354, los antecedentes del proceso, y;


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza Tercero de Partido en lo Civil Comercial de la Capital-Sucre, pronuncia la Sentencia Nº 67/2013 de 16 de diciembre de 2013 que cursa de fs. 284 a 291, declarando probada parcialmente la demanda de fs. 80 a 86 y 93 de obrados, improbada la excepción perentoria de improcedencia de la acción negatoria e improbada la demanda reconvencional de fs. 108 a 112 de obrados, sin costas, asumiendo lo siguiente: “dispone haber lugar a la acción negatoria de derecho propietario del pasillo o zaguán que da hacia la calle Junín Nº 329 de esta ciudad en razón a la titularidad exclusiva sobre el mismo y la no titularidad o derecho propietario del demandado Daniel Herrera Arellano sobre el acceso, pasillo o zaguán tantas veces referido; a lugar al cese de perturbación y molestias de vecindad denunciados, debiendo el demandado proceder al cerramiento de la puerta de madera colocada en el fondo del vecino inmueble de la calle Junín Nº 331 de propiedad del demandado porque constituye acceso directo a la propiedad de los demandados en la calle Junín marcado con el Nº 329 y cerramiento de ventas con vista directa al pasillo o zaguán excepto las dos autorizaciones en la cláusula segunda del testimonio Nº 87/2006 en el plazo de 30 días a partir de su legal notificación, sin lugar a la acumulación de proceso interdicto de obra nueva perjudicial, sin lugar a la excepción perentoria de improcedencia de acción negatoria y cuestionar el derecho de propiedad, y finalmente, sin lugar a la reconvencional de ratificación o confirmación de la existencia de servidumbre contractual de paso forzoso y perpetuo por el zaguán…

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por el demandado que es resuelta mediante Auto de Vista de fs. 325 a 331 vta., que confirma la Sentencia apelada, fallo que a su vez es recurrido de casación por la parte demandada, objeto de estudio.


CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

1.- Acusa violación del art. 1455 del Código Civil, trascribiendo parte del Auto de Vista, señala la violación de los arts. 259, 255, 257, 258,3), 260 y 262 del Código Civil, para deducir que al coincidir que el derecho de dominio o propiedad con relación a una servidumbre previamente existente, con el derecho emergente de una servidumbre, sostiene que el derecho de domino y servidumbre se confunden. Trascribe el art. 1455 del Código Civil y el aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen, para indicar que la violación de la mencionada norma sirva para reconocer la inexistencia del derecho de copropiedad, a título de paso común o servidumbre de paso forzoso, pues la acción negatoria procede cuando el demandado ejerce derecho real sobre cosa ajena, empero el derecho de dominio de los actores no puede ser controvertido ni cuestionado mediante la acción negatoria, porque la acción de los demandantes pretende desconocer su derecho de copropiedad a titulo de servidumbre o servidumbre de paso forzoso. Alega que cuando los actores adquirieron su fracción del inmueble mediante el testimonio Nº 67/2010 ya hubieran trascurrido mas de cuatro años desde que el demandado adquirió la fracción del inmueble que ocupa, con el testimonio Nº 86/2006, que conforme a su clausula tercera resulta ser una servidumbre de paso forzoso. Refiere que el error de interpretación de la mencionada norma consiste en que antes de dictar las resoluciones de grado se debió analizar dicha norma, lo que es una servidumbre de paso forzoso, que es siempre aparente, que es accesoria a la propiedad de los fundos involucrados, que fue constituida en forma voluntaria, pues cuando compró la fracción del inmueble de una tienda redonda con salida forzosa hacia la calle Junín por el zaguán que tiene el Nº 329, que resulta ser común en la ciudad de Sucre, debido a las divisiones internas, pues una tienda redonda se cierra por dentro, sale o ingresa por el pasillo.

Señala que otra equivocación del Ad quem, es que refiere que el demandado Daniel Herrera Arellano, acceda de modo directo hacia la calle Junín por la tienda redonda, cuando un inquilino no permitiría que el propietario baje de su departamento del segundo piso a cualquier hora y pase por la tienda del inquilino para salir a la calle Junín, ese es un gravísimo error y falta de sentido común.

Cita el art. 262 del Código Civil y señala que en el caso en litigio se trata de una servidumbre compartida o en copropiedad emergente de contratos de venta, en favor del demandado de fs. 104 a 107 con la servidumbre de paso previamente acordada, que no podía ser modificada en forma posterior por la vendedora, de acuerdo al art. 454 del Código Civil que también fue vulnerado.

Señala que la servidumbre forzosa y perpetua de paso, existe entre dos propietarios diferentes y constituye una copropiedad conforme al art. 263 del Código Civil que resulta del acuerdo de partes, y describe el art. 265 del mismo cuerpo legal, para señalar que el Ad quem infringió el art. 1455 del Código Civil con relación al art. 263 y 265 del sustantivo de la materia, porque no entendió que no puede haber una servidumbre exclusiva, porque la servidumbre de paso forzoso y perpetuo fue la causa exclusiva para que sus padres adquieran la fracción del inmueble en su favor.

Concluye que pese de la existencia de dos propietarios diferentes, no consideraron la servidumbre de paso forzoso por el zaguán, fue aparente, perpetua y establecida por contrato destinado por la propietaria primigenia, y se pretende que ingrese por medio de la tienda redonda en perjuicio de su inquilino.

Señala que los actores y la vendedora Esther Herrera Salinas de Gonzales, mediante testimonio Nº 102/2012 se prefabrico prueba con la intención de favorecer la acción negatoria, que resulta ser una de aclaratoria de venta suscrita entre la vendedora Esther Herrera y los demandantes, que fue preparada con mala fe y colusión, cuestionando si ello fuera legal y éticamente admisible, prueba generada cuando los vendedores se habían desprendido de su derecho de propiedad, para cuestionar su derecho de copropiedad sobre la servidumbre de paso forzoso y perpetuo por el zaguán de calle Junín Nº 329 después de 11 años de la venta efectuada en su favor, pues dicho acto y acuerdo posterior es contrario a la moral y buena fe que debe primar en la contienda judicial.

Señala que en el numeral 3) del 3er del Auto de Vista relativo a la minuta 102/2012 de aclaración de venta suscrito por Esther Herrera y esposo en calidad de vendedores y Rene Rojas y esposa en calidad de compradores,  documento que se hizo para justificar la acción negatoria, en detrimento de su derecho de propiedad y servidumbre suscrito once años atrás y no se dice nada respecto al documento aclaratorio, pues no se podría modificar en su perjuicio la servidumbre de paso forzoso y perpetuo. Señala que no se puede aclarar nada sin la participación del beneficiario de la servidumbre, por lo que se infringe el art. 454 del Código Civil.

2.- Acusa violación por interpretación errónea y aplicación indebida de la ley en los arts. 510, 511 y 514 del Código Civil, refiriendo que de acuerdo a las pruebas de fs. 104 a 107, adquirió en calidad de venta un tienda redonda con prelación al contrato de venta que favorece a los actores en cuanto al dominio; manifiesta que el contrato en su cláusula tercera la vendedora determina el uso temporal del alcantarillado, el derecho y la facultad de construcción de ventanas y gradas y el uso del pasillo que es una servidumbre forzosa por el pasillo o zaguán, que tiene la calidad de perpetua conforme al art. 257 del Código Civil, pues en el contrato no existe una disposición que establezca su duración de temporalidad; empero el Ad quem, incurre en un error de interpretación del art. 1455, 510, 511 y 514 del Código Civil.

Señala que para interpretar los cuatro contratos, deduce que el primero le favorece en cuya cláusula tercera se estableció una servidumbre de paso forzoso perpetuo y cita el texto del mencionado contrato de fs. 104 a 107, ya que era imprescindible que pudiera salir e ingresar de la parte del predio urbano que había adquirido, por ello la expresión de “caminar por el pasillo” tiene la congruencia de cuando establece una servidumbre de paso forzoso lo propio sucede con al frase de “que los compradores tendrán derecho de uso del pasillo”, con ello señala que se estaba conviniendo una servidumbre.

Señala que el motivo de la adquisición de la fracción del predio urbano con la servidumbre de paso forzoso, que era imprescindible en dichas circunstancias, tomando en cuenta que la tienda debió ser arrendada a terceros, y además   estaba obligado a circular no por medio de la tienda sino por el zaguán, para ello fue construida la puerta lateral que permita el ingreso y salida del inquilino y del beneficiario de la compra, de ese modo aduce cual ha sido a intención de las partes e interpretado y aplicado erróneamente los arts. 510, 511 y 514 del Código Civil.

Refiere que el Auto de Vista señaló lo siguiente: “cuya redacción nos parece confusa”, limitándose a entender lo que era favorable para confirmar la decisión, omitió considerar que el demandado adquirió la fracción del inmueble 9 años antes de la venta realizada por la misma propietaria a los actores, y protocolizado 4 años antes que los demandantes adquirieran a su vez la otra fracción del inmueble, lo que implica que la servidumbre de paso forzoso ya existía y por voluntad de la vendedora primigenia ya estaban obligados a respetarla, sin que sirva de mucho el contrato aclaratorio N° 102/2012.

Señala que el Auto de Vista con error de interpretación, violando el art. 510 y los arts. 511 y 514 del Código Civil, al realizar una incorrecta valoración del documento de división de fs. 2 a 6, en el que se menciona que existe un paso común para el ingreso de los lotes L-3, L-4, L-5 y L-6, con una superficie de fs. 104,74 m2, signado con L-7 en el plano de fs. 30,  deduciendo que el lote L-6 fue beneficiado con un paso común y que al momento de su redacción de 13 de agosto de 1996, Esther Herrera Salinas era beneficiaria de dos fracciones  que fueron vendidas, la primera en favor de sus padres y la segunda en favor de los actores, empero cuando transfirió una fracción del lote L-6 (tienda redonda), que da hacia el departamento del 2do piso de la porción vendida  estableciendo la servidumbre de paso forzoso y perpetuo y que cuando se efectuó la segunda transferencia a los actores  todavía poseía la servidumbre de paso forzoso, por ello incurrió en violación del art. 510, 511 y 514 del Código Civil.

3.- Acusa error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, manifestando que las violaciones de los arts. 122, 123 y 124 del Código Civil respecto a las pretensiones accesorias, no solo violan el art. 427 del Procedimiento Civil y el art. 1334 del Código Civil, sino que además principios procesales regulados por el art. 3-3 del adjetivo civil protegidos por la Constitución, así el Auto de Vista supone que el Juez o Tribunal puede concurrir solos a inspeccionar un inmueble, y que la asistencia de las partes es potestativa y no importa lo que digan.

Manifiesta que el acta de fs. 255 a 256 dedujo la existencia de una puerta posterior que da hacia las gradas que conduce al 2do y 3er piso también se constató la existencia de otra puerta que da hacia el zaguán, esa puerta es la que constituye permite ingresar a su propiedad y que constituye el ingreso o salida forzosa desde dicho predio urbano, sin embargo del Auto de Vista considera que son argumentos expuestos por el abogado, empero de ello el acta comprobó dos hechos uno respecto a la tienda ubicada en la calle Junín N° 331, consiguientemente el inquilino debe transitar necesariamente por el zaguán, de lo contrario obligaría a su inquilino a soportar una carga adicional, además de los riesgos que implica para la venta de los bienes que se comercializa, por ello se ha violado el art. 427 del adjetivo civil y 1334 del Código Civil.

4.- Acusa violación de los arts. 1328-1) y 2), 122, 123 y 124 del Código Civil, refiriendo que la atestación prestada por Esther Herrera Salinas de fs. 260 a 261, fue por la prohibición establecida por el art. 1328-2) del Código Civil, empero no se citó la primera parte de dicho articulo, por ello el Auto de Vista resulta incongruente al señalar el primer hipotético de la norma, pues la segunda pate de la norma indica que la prueba testifical no se admite contra y fuera de lo contenido en los instrumentos y al confundir el agravio en cuanto a la norma acusada, el Ad quem vulneró el art. 1328-1) y 2) del Código Civil.

Señala que hizo conocer que la intención de Esther Herrera Salinas de declarar en contra del contrato de fs. 104 a 107 repetido a fs. 223 a  226, pese a la prohibición de al ley, el Juez le concedió credibilidad empero debió ser valorada al tenor del art. 447 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil; al efecto se deberá considerar que la testigo declaró que no conoce al demandado y que su hermano Augusto Herrera Salinas hubiera fallecido en la gestión de 2002, cuando ambas personas se encontraban en la audiencia; asimismo señala que la testigo declaró con odio en la causa, que no le interesó al Juez de la causa ni desestimó la declaración de la testigo conforme al art. 1328 num.2 ) del Código Civil, y el Ad quem sobre este error paso por alto el criterio de la sana critica ignorando los arts. 447-I y 397 del adjetivo de la materia.

Sostiene que, además, se vulneró por errónea y aplicación indebida el art. 1538 del Código Civil, en cuanto a la prelación de la inscripción del contrato de fs. 104 a 107 en relación a la servidumbre de paso forzoso y perpetuo le favorecía, inscrita con antelación de 4 años respecto a los actores.

Finalmente deduce interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 122, 123, 124 del Código Civil, arguyendo que en la inspección ocular de fs. 255 a 256 en relación a las ventanas que se encuentran en el 2do y 3er piso del inmueble de su propiedad, todos tiene  vidrio catedral, cuya característica es que impide la vista directa y permite el paso de luz, por lo que se encuentran dentro de las prescripciones de los arts. 122, 123 y 124 del Código Civil, y por supuestos con distancia y altura superiores a las exigidas por las normas sustantivas, que no fue comprendida pro el Ad quem, quien señalo que la apertura de ventanas con vista al pasillo es a favor de la tienda redonda y no así para el segundo piso, pues el vendedor no puede exigir que el comprador construya de la forma que a ella le parezca, pues la única restricción puede darse es que las vistas no afecten el derecho a la privacidad que tiene el fundo sirviente.

El mismo razonamiento se aplica con relación a la errónea interpretación y aplicación del parágrafo II del art. 1455 del Código Civil, pues no se toma en cuenta que las ventanas con vidrio catedral existen en el 2do y 3er piso de su fracción de inmueble cuidando las prescripciones de los citados arts. 122, 123 y 124 del Código Civil, sin construir perturbaciones o molestias porque fueron construidas en propiedades distintas y porque existen una distancia de 2 metros entre ambas propiedades.

Por lo expuesto, solicita casar el Auto de Vista y en el fondo se dicte Sentencia declarando improbada la demanda de fs. 80 a 86 y 93 de obrados.


CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Antes de ingresar a considerar las acusaciones corresponde señalar en forma resumida dos antecedentes: A) que mediante testimonio de la Escritura Pública N° 87/2006 de 30 de enero de 2006, relativa a la protocolización de la minuta de 2 de mayo de 2001 en el que Esther Herrera Salinas de Gonzales, otorga en calidad de venta una tienda redonda ubicado en la calle Junín con una superficie de 54 mts2. (4,5 mts. de frente y 12 mts. de fondo) en favor de Augusto Herrera Salinas y Carmen Arellano de Herrera, quienes adquieren la propiedad para Daniel Herrera Arellano, que fue registrado en la oficina de Derecho Reales bajo la matricula N° 1.01.1.99.0036907 (que señala como antecedente dominial a la matricula N° 1011990016801), en cuya clausula tercera del contrato de referencia objeto del presente debate- se señaló lo siguiente: “… se establece asimismo en forma mutua que los compradores tendrá derecho de uso para utilizar el alcantarillado por el pasillo de la vendedora, hasta que los compradores instalen su propio desagüe. Asimismo los adquirientes tendrán el derecho y la facultad de abrir dos ventanas colindantes con el pasillo como especie de tragaluz y también podrán hacer gradas  al fondo de la tienda dentro de su propiedad, otorgándose también en la fecha la correspondiente autorización para caminar por el pasillo de propiedad de la vendedora, vale decir que los compradores tenderán derecho de uso del pasillo…” B) Mediante Testimonio de la Escritura Pública Nº 67/2010 de 20 de enero de 2010, se acredita a la venta de inmueble que otorga Esther Herrera Salinas de Gonzales en favor de Rene Rojas y Calixta Vargas de Rojas, sobre un inmueble ubicado en la calle Junín con una superficie de 319,19 mts2, registrado bajo la matricula de folio real Nº 1.01.1.990016801; consiguientemente deducidos los antecedentes del debate corresponde pronunciarse sobre las acusaciones del recurso de casación de acuerdo a los siguientes puntos:

1.- Sobre la primera acusación descrita en el numeral 1 del considerando que anteceden en el que acusa violación del art. 1455 y los arts. 259, 255, 257, 258,3), 260 y 262 del Código Civil, para señalar que en sentencia se hubiera indicado que si el derecho de domino y servidumbre se confunden, la consecuencia es que la servidumbre de paso desaparece, que fuera una premisa equivocada, en la que arguye que el art. 1455 del Código Civil no serviría para el reconocimiento de la inexistencia de un derecho de copropiedad.

Sobre dicha acusación corresponde señalar que este Tribunal ha modificado la interpretación del alcance de la acción negatoria así se cita el contenido en el art. 1455 del Código Civil tiene el siguiente texto: “…I. El propietario puede demandar a quien afirme tener derechos, sobre la cosa y pedir que se reconozca la inexistencia de tales derechos. II. Si existen perturbaciones o molestias, el propietario puede pedir el cese de ellas y el resarcimiento del daño...”,  la norma de referencia formula el hipotético en el que, el propietario puede demandar a otro quien afirme tener derechos sobre un bien y pedir se reconozca la inexistencia de tales derechos, esos derechos son genéricos que implican hasta la alegación de propiedad o cualquier otro derecho real alegado por el demandado sin que conste la existencia de ese derecho alegado, se aplica a derechos que son derechos inexistentes; diferente fuera el caso de que, “si el titular tuviera la constancia” de la existencia de ese derecho alegado por el tercero, caso para el cual ya no es procedente la acción negatoria, sino la acción por mejor derecho de propiedad u otras en defensa del derecho de propiedad del demandante; dicho de otra manera, el titular del bien puede demandar a otro que alega tener derecho sobre el predio en debate, esos derechos pueden ser genéricos (propiedad, usufructo, habitación, uso, servidumbre u otros de garantía) y al demostrarse la inexistencia de esos derechos será procedente la acción negatoria, consiguientemente para la otorgación de la acción negatoria debe constar que el demandado haya alegado tener derechos sobre el bien y de verificarse la existencia de ese derecho real alegado por el demandado no se podrá otorgar la acción negatoria.

1.2.- Por otra parte, en cuanto a que los actores hubieran adquirido su predio después de cuatro años de que el demandado haya adquirido la fracción del predio de acuerdo al testimonio N° 87/2006, que conforme a su cláusula tercera resulta ser una servidumbre de paso forzoso, constituida cuando compró la fracción del inmueble (tienda redonda) con salida forzosa hacia la calle Junín por el zaguán que tiene el Nº 329, por ello los demandantes no podían demandar la acción negatoria.

Corresponde reiterar que el art. 1455 del Código Civil, la norma precitada cuando refiere que el propietario puede demandar a un tercero que afirme tener derechos sobre la cosa, incide sobre aquellos derechos que perturben la libertad del bien real, es decir, el propietario puede demandar contra aquel que afirme tener el derecho de propiedad o un derecho de aprovechamiento (servidumbre, usufructo, uso, habitación) sobre la propiedad del actor y mediante la acción negatoria lo que se pretende es oponerse a esos alegatos y lograr que se niegue la existencia de ese derechos alegados por el tercero, del ahí el nombre de “acción negatoria servitutis”, de dicha acción negatoria pueden presentarse los siguientes hipotéticos: 1) si en el curso del proceso el demandado demuestra la existencia de ese derecho real alegado, la acción negatoria será desestimada, 2) si en el curso del proceso no se acredita la existencia de esos derechos reales alegados por el demandado, la acción negatoria será procedente, y 3) si en el curso del proceso el demandado alega y acredita tener derecho de propiedad sobre el mismo bien debatido, el desarrollo del proceso deberá estar orientado a la verificación del mejor derecho de propiedad, esto en procura de satisfacer el reclamo de los contendientes sobre el derecho de propiedad y de evitar la multiplicidad de los procesos, para conseguir y otorgar la paz social a los litigantes.

Ahora respecto a la alegación de prioridad de la inscripción de la constitución de ese derecho real de servidumbre que alega el demandado, éste si consideraba haberse generado una constitución de servidumbre debía de inscribir ese su derecho real de servidumbre sobre el registro de propiedad que le correspondía a la vendedora, conforme a la regla contenida en el art. 75 num. 4) del Decreto Supremo N° 27957 de 24 de diciembre de 2006, y el art. 1540 num. 3) del Código Civil, para que sea asentado en el registro de propiedad de la vendedora y que pueda constituirse como una limitación  sobre la propiedad de la misma considerado como fundo sirviente- para que de esta manera al momento de efectuarse la transferencia del resto del predio de propiedad de Esther Herrera Salinas se encuentre afectado con la constitución de una servidumbre; aspecto que no ha ocurrido por ello el demandado no puede alegar prioridad en la inscripción, conforme a la prueba de fs.  25 a 30 relativo a la matricula de folio real N° 1.01.1.99.0016801 de los actores, solo demuestra el derecho de propiedad y la tradición de los demandantes, advirtiendo que en el casillero B) de gravámenes y restricciones no se ha inscrito ninguna constitución de servidumbre de paso forzoso respecto a inmueble colindante alguno o derecho de propiedad de Daniel Herrera Arellano, por ello el recurrente no puede alegar que tendría prioridad en el registro, pues la constitución de servidumbre no se encuentra en los registros de propiedad de los actuales demandantes.

1.3.- En cuanto a la acusación relativa a que el criterio del Ad quem, indicaría que el demandado, tendría que acceder por parte del predio de su propiedad en el que se encuentra una tienda comercial y con ello se quitaría la seguridad de la tienda comercial que se cierra por dentro, citando el art. 262 del Código Civil y que el inquilino no le permitiría a cualquier hora.

Se debe manifestar que la propiedad debe cumplir esa su finalidad económica y social, de ello se puede desprender que conforme al testimonio de la Escritura Pública Nº 87/2006, el objeto de la transferencia en calidad de venta fue “de una tienda redonda”, consiguientemente siendo la zona en la que se encuentra, una de carácter comercial como es de conocimiento público, cuyas propiedades hacia la calle resultan ser en su mayoría tiendas comerciales, naturaleza bajo la cual fue transferida en la “tienda redonda” por Esther Herrera Salinas en favor de Daniel Herrera Arellano, por intermedio de los padres de éste, teniendo esa finalidad económica el predio en cuestión por razones de seguridad, en muchos casos resulta imprescindible tomar medidas de seguridad para la tienda y detrás de la puerta de la tienda comercial, lo que implica que tratándose de predios con pequeña dimensión de superficie hacia su frente que da a la calle- la necesidad de contar con una servidumbre de paso es indispensable, no pudiendo obligarse al demandado que  necesariamente deba ingresar por la puerta que da a la tienda redonda, de ser así se desnaturalizaría el fin económico social de la propiedad del demandado  y esa “tienda redonda” adquirida por el recurrente perdería su esencia que persigue una finalidad económica.

Así el art. 262 del Código Civil, mencionado como infringido por el recurrente, señala lo siguiente: “(Paso forzoso) I. El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación del propio. II. El paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse también mediante subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio del fundo dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposición se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes. III. No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas”.

Así también el propio art. 255 del mismo Código Civil, señala lo siguiente: “(Contenido) En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades”, cuyo contenido faculta al propietario de un inmueble -para que mediante la servidumbre- éste pueda efectuar actos de uso (como resulta ser utilizar parte del mismo como paso común), sobre un bien inmueble vecino, servidumbre cuya característica de acuerdo a la doctrina es el de la utilidad, que se refiere a que debe reportar al predio dominante alguna ventaja, para el caso específico de la servidumbre de paso, además es indispensable una necesidad efectiva, de carácter real y objetivo, que se acomoda a la constitución de una servidumbre de paso para una “tienda redonda”.

1.4.- Asimismo corresponde señalar que el recurrente afirma la infracción del art. 258 inc. 3) del Código Civil (fs. 335 vta. renglón 12 y ss., y en fs. 337 renglón 9 y ss.) en la que acusa que los demandantes no tenían el derecho de propiedad o dominio exclusivo respecto al zaguán porque habían adquirido la fracción del inmueble sabiendo que existía una servidumbre a su favor, corresponde señalar que la norma descrita tiene el siguiente texto: “…(Clases) Las servidumbres son… 3) Aparentes cuando se anuncian por signos exteriores…”, la norma de referencia alude a la clase de servidumbre aparente, así el concepto de apariencia refiere a que la servidumbre se anuncia y está continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, los signos de deben manifestar por construcciones u obras, esto quiere decir que la servidumbre aparente debe estar anunciada, debe estar continuamente a la vista (no camuflado) por signos extremos que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, consiguientemente, esta servidumbre aparente al estar plenamente identificada en el recurso de casación en aplicación del principio de verdad material establecido en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado,  corresponde señalar que de acuerdo a la prueba de inspección judicial de fs. 255 a 256 de 14 de mayo de 2013, constató la existencia de una puerta que da hacia el zaguán de aproximadamente cinco años o mas por el que el demandado transita, a ello se suma las declaraciones testificales de fs. 262 a 263 atestaciones de Guillermo Ossio Amatller y Domingo Gonzales Andrade, esta última de relevancia, que respondiendo al interrogatorio de fs. 248, el testigo aduce que trabajó en la gestión 2007 y construyó las gradas y la puerta que dan al zaguán, con dichos medios de prueba se tiene la convicción que antes de la venta efectuada en favor de los demandantes esposos Rojas-Mendoza, la puerta (de ingreso y salida de la tienda) que da hacia el zaguán ya estaba construida, lo que implica que esos signos exteriores de servidumbre de paso ya estaban anunciados en la gestión de 2007 sobre la propiedad de la vendedora Esther Herrera Salinas, que posteriormente fue transferida en favor de los demandantes Rojas-Mendoza, de allí que la construcción de la puerta que da hacia el zaguán, es un signo exterior, que había una puerta que daba hacia el pasillo de propiedad de los actores, con ello resulta innegable que se hubiera constituido una servidumbre aparente, conforme a la regla contenida en el art. 258 num. 3) del Código Civil. Para el sustento de la decisión asumida corresponde citar el aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen, quien en su obra Código Civil comentado y anotado al teorizar el art. 278 del sustantivo de la materia expuso lo siguiente: “Generalmente, ocurre que el propietario establece por las necesidades del uso o por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos partes de una misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en el caso de predios perteneciente a propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles (o las dos partes de uno), pertenecen al mismo propietario no hay servidumbre, como se expresó en la anotación del art. 255, al destacar uno de los elementos de la servidumbre con la regla nemini res sua servit: coexistencia de dos propietarios distintos. Más, cuando llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos partes de una y a pertenecer a dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin título ni usucapión. La causa de su origen recibe el nombre de destino del padre de familia o propietario.

Para que la regla del artículo tenga cumplida aplicación, debe la servidumbre constituida así, reunir los siguientes elementos: 1º) que las dos propiedades actualmente separadas (por enajenación o testamento), hayan pertenecido anteriormente al mismo propietario; 2º) que ese propietario anterior, autor del estado actual de las propiedades, fue quien creó el estado de hecho, del cual surge la servidumbre que antes no había existido; 3º) que el estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre, y 4º) que la servidumbre así surgida sea aparente (Planiol y Ripert).”, de acuerdo a la interpretación extensiva de la norma, dicho articulo 278 del Código Civil, se aplica al caso presente en el que la vendedora (Esther Herrera Salinas) al desprenderse inicialmente de una fracción de su propiedad (tienda redonda) y esta tienda redonda al haberse establecido el uso del pasillo, en base al cual se ha construido una puerta de acceso a ese pasillo que tiene a su vez la salida hacia la calle Junín, se ha generado una servidumbre de paso suscita entre Esther Herrera Salinas y Daniel Herrera Arellano, y al realizarse la transferencia efectuada del resto de la propiedad de Esther Herrera en favor de los demandantes (sin que se haya identificado en el documento de transferencia esta servidumbre) para éstos (compradores-demandantes), tomando en cuenta que la instalación de la puerta hacia el pasillo fue anterior a la adquisición de la propiedad por los demandantes así como el uso de paso y tránsito en el mismo, dicha propiedad ya establecía la carga de una servidumbre aparente, precisamente por la construcción de la puerta hacia el zaguán; que fue demostrado por el demandado, conforme a la prueba descrita precedentemente, que se opone a la tesis formulada por la parte demandante que en el memorial de fs. 83 vta., sostuvo lo siguiente: “Bien Inmueble Urbano sobre el cual antes y después de que los compráramos, el vecino señor DANIEL HERRERA ARELLANO propietario del inmueble colindante consistente en una tienda redonda con mas el segundo piso ubicado en la calle Junín Nº 331, NO ingresaba por la puerta principal ni el zaguán pasillo de salida e ingreso del inmueble de la calle Junín Nº 329…” , tesis que no fue probada en cuanto al ingreso del demandado por el pasillo, y al contrario existe reconocimiento  de que la puerta al zaguán ya estaba construida; por lo expuesto se advierte haberse establecido una servidumbre aparente antes de la adquisición del predio por parte de los demandantes.

Respecto a la prueba establecida mediante testimonio Nº 102/2012, suscrita entre la vendedora Esther Herrera Salinas, no tiene mayor relevancia en la presente causa por haberse identificado la constitución de una servidumbre aparente.

Consiguientemente al advertir la constitución de una servidumbre aparente, queda claro que el demandado tiene el derecho real de servidumbre de paso por el pasillo o zaguán como hubiera demandado en reconvención de ratificación, ante tal circunstancia, estando acreditado el derecho real de servidumbre forzosa de paso del predio de propiedad de Daniel Herrera Arellano, la acción negatoria (que se activa en contra de la persona que solo alegue derecho sobre la propiedad de  los demandantes, no así sobre la que demuestre la existencia de esos derechos sobre el bien objeto del debate) en contra del demandado resulta ser improcedente por haberse acreditado la existencia de un derecho real constituido sobre el predio de los demandantes, debiendo generarse los efectos de una servidumbre de paso y las obligaciones similares a las de la copropiedad, en vista de que el pasillo es de uso tanto de los  demandantes como del demandados, debiendo efectuarse los gastos a  prorrata.

2.- En lo demás ya no corresponde evaluar el contenido de la acusación relativa a la vulneración de los arts. 510, 511 y 514 del Código Civil, ya no corresponde pronunciarse, excepto la teorización relativa al fin económico social de la propiedad adquirida por el demandado, la cual es la adquisición de una “tienda redonda”, que ya fue considerada precedentemente. Asimismo respecto a la errónea valoración de la prueba de fs. 2 a 6 relativo a la existencia de un paso común para el lote L-6.

3.- Respecto al error de hecho y de derecho de la prueba, en sentido de haberse infringido los arts. 122, 1234 y 124 del Código Civil, en sentido de respecto de que la versión de las exposiciones de las partes solo tiene carácter orientativo para que le Juez tome convicción del objeto de la inspección, por lo que la aseveración la exposición de las partes en dicha audiencia, no tiene relevancia.

Por otra parte en cuanto a la consideración del acta de audiencia de inspección judicial de fs. 255 a 256, respecto a la puerta que da al zaguán y la puerta que da a las grada, ya fue considerada en el punto 1.4. de los fundamentos de la presente resolución.

4.1- Sobre la acusación de violación de los arts. 1328-1) y 2), 122, 123 y 124 del Código Civil, sobren la acusación relativa a la vulneración del art. Corresponde señalar que dicha declaración prestada por Esther Herrera Salinas cuya acta cursa en fs. 260, tiene poca credibilidad en razón de que la misma no puede prestar declaraciones fuera del contenido del testimonio Nº 87/2006 que cursa de fs. 8 a 11 por cuanto en la clausula tercera al momento de efectuar la venta al demandado hubiera autorizado el derecho de uso de pasillo y la autorización para caminar por el pasillo, que no estaba condicionado a la construcción de un ingreso propio, razón por la cual dicha atestación no puede ser valorada como para formar convicción respecto a los hechos debatidos, como señala la regla contenida en el art. 1328 num. 2) del Código Civil.

4.2.- Respecto a la vulneración del art. 1538 del Código Civil, respecto a la prelación de la inscripción del contrato de fs. 104 a 107, no remitidos al fundamento expuesto en el punto en el punto 1.2 de la presente resolución.

4.3.- Sobre la interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 122. 123, 124 del Código Civil, en la que se argumentó que en la inspección ocular se hubiera deducido que las ventanas del 2do y 3er nivel que tienen vidrio catedral, corresponde señalar que los arts. 122 y 124 del Código Civil, señalan el tratamiento de las luces y vistas en relación a las ventanas del 2do y 3er nivel y sobre la misma el acta de inspección de fs. 255 a 256 no enerva la conclusión a las que arribaron los jueces de instancia; haciendo constar que las luces y vistas siempre se las puede efectuar en distintos niveles de una propiedad, sin embargo las mismas deben regir bajo las normas previstas en los arts. 122 y 124 del Código Civil  que no se advierte haberse cumplido por el demandado.

Por otra parte en cuanto a la errónea interpretación y aplicación del parágrafo II del art. 1455 del Código Civil, no resulta ser evidente pues las molestias a que refiere la segunda parte del mencionado articulado precisamente tiene que ver con este tipo de molestias de aperturar luces y vistas para el predio del demandado, sin que se haya cumplido las reglas contenidas en el art. 122 relativo a luces y el art. 124 relativo a las vistas, ello implica que si la ley permite efectuar construcciones con luces y vistas de acuerdo a los mencionados arts. 112 y 124 del Código Civil, esa regla es de cumplimiento obligatorio para el titular del predio que quiera instalar esas luces y vistas, el no efectuarlo de acuerdo a las normas o de efectuarlo en una distinta modalidad a la señala por la norma incurre en abuso del derecho, pues los actos generados por el demandado al no cumplir con las reglas relativas se llega a constituir como actos antinormativos, como señala el doctrinario Lino Rodríguez-Arias Bustamante: “Nosotros consideramos que en todos estos casos en que se advierte en el orden jurídico una perturbación, habrá que ir a indagar si el ejercicio de los derechos de los miembros de la comunidad responde a su legitimo fin y es seguro que si hay algún titular que disfrutó indebidamente de los mismos, su ejercicio ha sido antinormativo, es decir, no ha respondido a la finalidad por la que el ordenamiento jurídico le autorizó entrase en su propiedad o disfrute; pues el poder normativo interviene en los contratos privados, vigilando la actividad de los particulares, y la moralidad de los actos jurídicos…. En fin, los calificamos de "actos antinormativos" por la falta de adecuación de todos ellos entre la finalidad subjetiva que impulsa a  obrar al individuo y la finalidad objetiva, que atañe siempre a toda institución jurídica abstractamente considerada; pues este desequilibrio de los elementos subjetivo y objetivo de cada institución en concreto produce una perturbación del orden jurídico, con mayor o menor repercusión en la comunidad...”

Por lo expuesto corresponde emitir fallo en base al art. 271 num. 4) del Código de Procedimiento Civil.


POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 parágrafo I num.1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil: CASA parcialmente el Auto de Vista Nº SCII-125/2014 de 23 de junio de 2014 que cursa de fs. 325 a 331 vta., emitido por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, y deliberando en el fondo, Revoca parcialmente la Sentencia de fs. 284 a 291, y declara IMPROBADA la demanda de acción negatoria, únicamente respecto a la pretensión de declaratoria de inexistencia de derecho real de servidumbre de paso sobre el pasillo que da hacia la calle Junín y el retiro de la puerta de predio vecino del demandado que sale al pasillo; asimismo conforme se ha demostrado la existencia de una servidumbre aparente, se declara PROBADA la demanda reconvencional de ratificación de servidumbre de paso; consiguientemente tomando en cuenta el pasillo o zaguán de 2,5 mts. de frente y 12 mts. de fondo que se encuentra en la propiedad de los demandantes, servirá a ambos contendientes, por su naturaleza mixta del uso sobre dicho sector (pasillo o zaguan), ambas partes deberán efectuar los gastos respecto al mantenimiento, cargas impositivas y demás obligaciones atinentes al pasillo, a prorrata entre ambas partes, y de guardar las relaciones de vecindad respecto al uso de la llave y medias de seguridad sobre la puerta principal; asimismo se deja constancia que no se establece el pago indemnizatorio, por considerar que la apariencia de la servidumbre fue anterior a la adquisición del predio por parte de los demandantes; manteniendo en lo demás subsistente las decisiones asumidas en la Sentencia de primera instancia. Debiendo el Juez ejecutar los efectos de la presente resolución. Si  costas.

No se apercibe al Tribunal por ser excusable el error incurrido.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Séptimo