TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL


Auto Supremo: 608/2014

Sucre: 27 de octubre 2014

Expediente:        CB-93-14-S        

Partes: Daniela Alejandra Issa Vaca. c/ Jorge Luis Vega Sossi.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma, de fs. 751 a 753 y vta., interpuesto por Daniela Alejandra Issa Vaca, contra el Auto de Vista de fecha 02 de junio de 2014, cursante de fs. 744 a 747, pronunciado por la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de divorcio, seguido por la recurrente contra Jorge Luis Vega Sossi; la concesión de fs.759; los antecedentes del proceso; y:


CONSIDERANDO I:                                                        ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Tramitado el Proceso, el Juez de Partido Primero de Familia de la Capital, emitió la Sentencia Nº 189/2012 de fecha 17 de agosto de 2012, cursante de fs. 379 a 386 y vta., declarando PROBADAS la demanda de fs. 4 a 7, así como la acción reconvencional de fs. 12 por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, en consecuencia, disolvió el vínculo matrimonial que une a Jorge Luis Vega Sossi y Daniela Alejandra Issa Vaca por culpa de ambos esposos, sin costas por ser juicio doble. Entre las medidas complementarias, concedió la guarda y tenencia del hijo menor J.M.V.I. a favor de la madre Daniela Alejandra Issa Vaca, con el derecho de visita que le corresponde al padre, como se viene  ejerciendo,   sin embargo de ello dispuso la notificación del SEDEGES  a objeto de que haga un seguimiento de la guarda otorgada en favor de la madre haciendo llegar un informe trimestral a dicho juzgadosobre el desempeño de dicha guarda. De igual forma, fijó como asistencia familiar mensual a favor del menor J.M.V.I. la suma de Bs. 400, monto que dispuso debe pasar el padre a partir de la fecha de citación con la demanda.

Contra la referida Sentencia, Jorge Luis Vega Sossi, interpuso Recurso de Apelación cursante de fs. 389 a 394.

En merito a esos antecedentes, la Sala de Familia Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió Auto de Vista de fecha 02 de junio de 2014, cursante de fs. 744 a 747, mediante el cual CONFIRMA la Sentencia apelada, con la MODIFICACION de que la guarda y custodia del hijo menor de edad J.M.V.I. se otorga al progenitor, ordenando a la progenitora hacer entrega del niño en el día bajo apercibimiento de ley. Asimismo, concedió a la progenitora el derecho de visita, los días lunes a partir del mediodía hasta el día miércoles a horas 18:30 de cada semana, bajo conminatoria de ley para ambos progenitores, de igual forma, determinó que durante las vacaciones de invierno y de fin de año el menor pase la mitad del tiempo que dure dichas vacaciones con ambos padres, al igual que el día de su cumpleaños, de manera intercalada así como las fiestas de navidad, por otro lado, determinó que ambos progenitores se sometan a orientaciones psicológicas en SOF (Servicio de Orientación Familiar) conjuntamente el menor, además de recibir éste último apoyo psicológico por los profesionales especialistas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, bajo apercibimiento de ley.

Resolución que dio lugar al Recurso de Casación en el fondo y en la forma interpuesto por Daniela Alejandra Issa Vaca, el que se pasa a considerar y resolver.


CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Denuncia la violación en forma flagrante de los arts. 145 y 389 del Código de Familia, arguyendo que en su condición de madre merece grado supremo preferencial en la tenencia de su hijo,  más aun si durante la tramitación del proceso demostró ser una mujer total y absolutamente dedicada a su hijo menor,  siendo que actualmente  es dueña de una empresa que le permite ser dueña de su tiempo y dedicarse totalmente a su niño, además de contar con una vivienda propia con ambientes más idóneos para el normal desenvolvimiento del menor, extremos que, como manifiesta la recurrente, no fueron tomados en cuenta por el Vocal Relator a momento de dictar el Auto de Vista.

Acusa la vulneración de normas procesales, haciendo referencia al art. 389 del Código de Familia puesto que el Auto de Vista recurrido pretendería la modificación de la guarda y tenencia valorando pruebas desvirtuadas y que nisiquiera corresponderían a la realidad.

Por lo expuesto, la recurrente solicita se case en el fondo y en la forma el Auto de Vista recurrido, con costas, manteniendo incólume la Sentencia.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En virtud al recurso de casación planteado y toda vez que se pretende definir  la guarda de un menor de edad, es necesario entrar a considerar el mismo realizando las siguientes puntualizaciones:

- La Constitución Política del Estado en su art. 60 establece lo siguiente: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, esta norma, como se podrá advertir hace referencia al principio de intereses superior del niño, principio que también se encuentra protegido en la Convención Sobre los Derechos del Niño cuyo art. 3.1) señala: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño”.

De igual forma y siendo el motivo del presente recurso la guarda del menor J.M.V.I., corresponde también hacer mención alart. 145 del Código de Familia que respecto a la situación de los hijos establece que: “El juez define en la sentencia la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebre o las proposiciones que hagan lospadres, pueden aceptarse, siempre que consulten dicho cuidado e intereses y tengan bajo su patria potestad a todos los hijos. Todos los hijos menores de edad quedaran en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, intereses moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la  manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el juez señale. Por razones de moralidad, salud o educación puede confiarse la guarda a los abuelos paternos o maternos o entre hermanos de los cónyuges prescindiéndose de los padres. En caso necesario la guarda puede ser confiada a terceras personas de conocida idoneidad.”, norma concordante, con lo establecido en el  art. 42 del Código Niño Niña  y Adolescente (Ley Nº 2026), que sobre la guarda señala: “ (CONCEPTO)  La guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante Resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de Autoridad parental o tuición legal. La Guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley” precepto legal que en cumplimiento de la disposición transitoria sexta parágrafo I de la Ley Nº 548 es aplicable al presente caso.

En razón de estas disposiciones señaladas supra, el presente caso debe ser analizado y resuelto en cumplimiento estricto del principio de interés superior del niño, es decir que debe primar sobre cualquier circunstancia la protección de los derechos del niño.

En Autos, el Tribunal de Alzada emitió Auto de Vista confirmando la sentencia de primera instancia con la modificación de que la guarda y custodia  del hijo menor de edad J.M.V.I. sea entregado a su progenitor, concediendo a la progenitora el derecho de visita los días lunes a partir del medio día hasta el día miércoles a horas 18:30 de cada semana, asimismo, determinó que durante las vacaciones invernales y las de fin de año, el menor pase la mitad del tiempo que duren las mismas con ambos progenitores, al igual que el día de cumpleaños del menor y navidad; en observancia de esta determinación y las características de la misma, se evidencia que el Tribunal Ad quem estableció una Guarda Compartida, que si bien no se encuentra establecida en nuestro ordenamiento, empero la misma en determinados casos y velando siempre por el intereses superior del niño, esta puede ser adoptada, empero en el caso concreto esta determinación no resulta ser la mejor para el menor, puesto que de la revisión del Informe Psicosocial, cursante de fs. 292 a 295 y vta., realizado por el SEDEGES tanto al menor como a ambos padres, reflejaron que la relación del menor con la madre sería estrecha, toda vez que el niño se mostró muy cariñoso con ella, con el padre lo observaron bastante ansioso y feliz de estar con él, en especial porque vio a su padre después de un tiempo de separación; conforme la evaluación psicológica, este informe estableció que el menor presenta un desarrollo psicomotor acorde a su edad, con buena capacidad de comprensión verbal y desarrollo en el lenguaje dentro de lo esperado, sin embargo, manifestaron que una mayor estabilidad en el aspecto emocional podría brindarle mejor desarrollo y de esta manera el menor podría potenciar sus capacidades, emocionalmente, señalan que el menor se muestra indefenso frente a las presiones del medio, no encontrando el sostén que precisa para afrontarlas sintiéndose expuesto y vulnerable, por lo que percibieron indicadores de inestabilidad, inseguridad y mucha necesidad de ser aceptado, respecto  a la figura materna el niño la percibe como una figura protectora percibiendo entre ellos cierta distancia en su relación, sin embargo de ello, el niño siente mucho cariño hacia la madre y siente temor a separarse de ella y no verla seguido; en cuanto al padre el menor se encuentra identificado con éste, percibiéndolo como una figura protectora y más cercana a él, sin embargo existe en él cierta desconfianza hacia el padre al haber sentido una amenaza en el comentario de que no vería a su madre más que una vez a la semana, situación que causó temor y desconfianza en el niño, asimismo este informe concluyó que la situación conflictiva de los padres crea inestabilidad y ocasiona desequilibrio en la relación que debe existir entre el menor y los padres. De igual forma, conforme a la demás prueba cursante en el proceso, se evidencia que ambos padres ofrecen condiciones de habitabilidad y seguridad económica al menor.

De lo  manifestado, se colige que el menor, independientemente del cariño que siente por ambos padres y la necesidad de tener cerca a ambos progenitores, éste manifestó sentir temor de separarse de su madre y no verla seguido, extremo que ocurriría si se aplica la determinación asumida por los de Alzada, pues el menor estaría con su madre de lunes a miércoles y con su padre los días restantes, es decir que si bien dicho Tribunal concedió la guarda del menor al padre, por el régimen de visitas establecido se deduce que la guarda sería compartida por ambos progenitores y como ya se señaló anteriormente esta si bien puede ser aplicable de manera excepcional y según sea el caso, empero en el caso de Autos, dicha guarda compartida no resulta ser lo más favorable para el menor, ya que dicha situación generaría aún más inestabilidad de la que ya presenta el niño, toda vez que para la procedencia de la guarda compartida y que esta sea aplicada con éxito, sobre todo beneficiando al menor, los progenitores deben tener una relación fraternal y de respeto, pues ambos trabajarán y participarán de manera solidaria en las obligaciones que como padres tienen con sus hijos, pero en el caso presente, los padres muestran una situación conflictiva generando en el niño inestabilidad y desequilibrio, por lo que inclusive se recomendó que ambos progenitores lleven una relación respetuosa entre ambos y no utilicen al niño como mensajero, ni para obtener beneficios propios ni para interrogarlo, por lo que el hecho de aplicar una guarda compartida podría ocasionar desventajaen el menor, máxime si la evaluación psicológicaestableció que un ambiente de mayor estabilidad en el menor brindaría un mejor desarrollo y potenciaría sus capacidades, por lo tanto el hecho de que esté tres días con la madre y cuatro días con el padre, evitará que el menor logre la estabilidad que necesita.

Consiguientemente, en aplicación del principio de interés superior del niño, conforme lo dispone el art. 145 del Código de Familia, que para determinar la situación de los hijos menores de edad se deberá tomar en cuenta el mejor cuidado e intereses moral y material de éstos, situación que no debe pasar por reconocer dicho derecho a uno u otro progenitor, como si se trataría de una competencia en la que los padres dejan de lado los intereses del niño con la única finalidad de sentirse victoriosos frente al que no tenga la guarda, reduciendo en ese caso a los hijos a simples objetos cual se tratarían de trofeos que pretenden obtener los padres, corresponde determinar queel hecho de alejar al niño de un ambiente al cual ya está acostumbrado ocasionando que algunas rutinas a las cuales ya se encuentra acomodado sufran alteraciones por el cambio de hogar que realizara cada 3 o 4 días, resultando perjudicial para el menor, es que se concluye que la guarda del menor J.M.V.I. debe permanecer con la madre, conforme lo estableció el Juez de primera instancia, debiendo esta mantener sumo cuidado en caso de ser evidente que conlleva una nueva relación sentimental con otra persona, evitando confundir al menor. Aclarando además que al margen del régimen de visitas, si el menor siente la necesidad de estar con su progenitor no debe prohibírsele tal situación, pues existe mucha necesidad en el menor de contar con ambos padres cuando él así lo requiera.

Finalmente se debe aclarar que la guarda otorgada no es definitiva por no causar estado, siendo esta modificable en cualquier momento ya sea a consecuencia de la irresponsabilidad de los padres que no cumplan con sus deberes y obligaciones hacia el niño o a raíz del principio de interés superior del niño en la cual debe primar los derechos que este tiene.

Por lo expuesto corresponde emitir fallo en base a los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41, 42 parágrafo I, num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTEel Auto de Vista de fecha 02 de junio de 2014, pronunciado por la Sala de Familia Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, cursante de fs. 744 a 747,consecuentemente concede la Guarda del menor J.M.V.I. a favor de la madre Daniela Alejandra Issa Vaca, y con la finalidad de mantener las relaciones paternales, se dispone régimen de visitas los días viernes a domingo, debiendo el padre recoger al menor los días viernes a hrs. 15:00 y devolverlo los domingos a hrs. 16:00, de igual forma se dispone que una vez al mes el menor debe pasar un fin de semana con la madre, debiendo los padres para tal fin llegar a un acuerdo para determinar qué fin de semana del mes pasará el menor con la madre, de igual modo, en caso de que el menor necesite estar con su progenitor, la madre deberá respetar tal situación y permitir al menor visitar al padre. Durante las vacaciones invernales y de fin de año, el menor deberá pasar la mitad de estas con el padre y la otra mitad con la madre. Finalmente se dispone que SEDEGES realice un seguimiento de la guarda otorgada a favor de la madre haciendo llegar los informes respectivos al juzgado de primera instancia, asimismo, los padres deberán someterse a orientaciones psicológicas en SOF (Servicio de Orientación Familiar); esta determinación se dispone sin perjuicio de que el Juez A quo en ejecución de sentencia adopte las modificaciones que así convengan al menor, velando siempre por el interés superior que éste tiene.

Siendo excusable el error, no se impone multa.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Séptimo