TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                        S A L A  C I V I L

Auto Supremo:591/2014                                                                Sucre:17 de octubre2014                                                        Expediente:        CH-48-14-S                                                                

Partes:Edwin Vargas Ramos. c/Reinalda Montellano Carvajal.                

Proceso:Ruptura Unilateral                                                

Distrito:Chuquisaca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma formulado por Reinalda Montellano Carvajal de fs. 254 a 258 vta., contra el Auto de Vista Nº 103/2014 de 27 de mayo de 2014 de fs. 247 a 251 y vta., pronunciado por la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso de Ruptura Unilateral, seguido por Edwin Vargas Ramos contra Reinalda Montellano Carvajal, respuesta de fs. 266 a 267; concesión de fs. 272, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:                                                                 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez de Partido Mixto en lo Civil, Familiar, de la Niñez y Adolescencia, Penal y de Trabajo y Seguridad Social de Incahuasi, pronunció Sentencia Nº 01/2014, cursante de fs. 210 a 213 vta., declarando: PROBADA la demanda ordinaria de fs. 4 subsanada de fs. 9 a 10 de obrados, por la previsión del art. 169 del Código de Familia invocada, probada la objeción de prueba literal de fs. 43 (n.fol. 67) de obrados. Improbada la tacha de fs. 14 vta., (n.fol. 38 vuelta). Consecuentemente se dispone: 1.- Que, en ejecución de sentencia se proceda a la división de los bienes comunes siguientes: un freezer grande y otro pequeño, una cortadora de carne, dos armazones de fierro, un mostrador de vidrio, un refrigerador y los bienes muebles de la tienda de carnicería y fiambres ubicada en la calle que va hacia el Notario de Fe Pública de la localidad de Culpina, más las cargas comunes contraídas por ambos convivientes. 2.- Dentro de las medidas definitivas con referencia a la hija habida dentro de la unión Libre Sayra Nicol Vargas Montellano, de dos años y 8 meses de edad, deberá quedar bajo la guarda y protección de la progenitora (demandada) y se fija una asistencia familiar en la suma de Bs. 320 (TRESCIENTOS VEINTE BOLIVIANOS) a favor de la menor teniendo en cuenta la edad de la beneficiaria, estándar de vida y la capacidad económica del obligado asistencial, consecuentemente la asignación alimentaria dispuesta deberá ser cancelado de forma mensual, en la Secretaría del Juzgado, bajo apercibimiento de apremio al incumplimiento. 3.- Igualmente se dispone que el demandado tenga derecho al vínculo afectivo con su hija en visitas todos los días sábados y domingos en el horario de 9 a 18 en tanto el actor se encuentre en la localidad de Culpina. Es obligación de la demandante cooperar en la mejor relación afectiva entre el padre y su hija y ella entre el padre.

Contra la referida Sentenciainterpuso recurso de apelación Reinalda Montellano Carvajal por memorial de fs. 216 a 223.

En mérito a esos antecedentes, Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista Nº 103/2014 cursante de fs. 247 a 251y vta., por el que Confirma parcialmente la Sentencia Nº01/2014 de 07 de enero de 2014, que corre de fs. 210 a 213 y vta. Sin costas. Se modifica el punto 3 de la parte resolutiva de la sentencia, la misma deberá entenderse, que el demandante Edwin Vargas Ramos tiene el derecho de visita con relación a su hija Sayra Nicol Vargas Montellano, los días y horas fijados por el a quo y la madre demandada Reinalda Montellano Carvajal debe cooperar a la relación de padre e hija. Al a quo se le recomienda tener mayor cuidado en la redacción de la sentencia, al disponer lo observado en el punto 3. La objeción a la prueba y la tacha prevista en los arts. 382 y 446 concordante con el art. 476 del CPC, si bien en ambas normas se refieren que deben ser resueltas en sentencia no es viable incluir en la parte resolutiva, esta debe calificarse o resolverse al momento de referirse a la prueba objetada y tachada.

Resolución que dio lugar al recurso de Casación interpuesto por parte de Reinalda Montellano Carvajal, que se analiza.

CONSIDERANDO II:                                                                        HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo

Hace mención al art. 29-II del Código Civil, señalamiento de domicilio especial para la ejecución de un acto o para el ejercicio de un derecho. Refiere además al art. 97 del Código de Familia en relación al domicilio conyugal.

El contrato de préstamo de dinero señalaría domicilio individual y no conyugal. Que, el demandante señalaría Sucre y en la cláusula décima la Calle Santa Rosa, no significaría ello se presuma fuera domicilio conyugal, habría en ello error de hecho en la valoración de esos dos documentos. Que, la argumentación fuera falsa en base a lo anterior, y violaría al art. 397 del C.P.C. y 1286 del C.C., pues el domicilio señalado en los contratos fuera de manera individual para la ejecución de la deuda por lo que el Tribunal Supremo correspondería casar el Auto de Vista.

Ninguno de los testigos de cargo señalara que el domicilio conyugal estuviera ubicado en el Barrio Santa Rosa, fuera una falsedad lo afirmado por los de instancia, no acreditadas con pruebas, se violaría los arts. 476 y 397 del C.P.C., y al establecer como domicilio en el Barrio Santa Rosa habrían cometido excesos.

Que, sobre la petición de asistencia familiar que realizó, lo habría hecho su abogado por asustar al actor para que desista de su acción, fuera un hecho de poca importancia, pues no habría confesado en ningún memorial o acto procesal la unión de hecho, sino negación absoluta, el Tribunal de alzada al presumir algo que no esta establecida por ley solo por inducción habría violado el art. 404-II del C.P.C. además el art. 391 del C.F. señalaría que la confesión y juramento valdrían como simples indicios, que fuera inadmisible se ponga tanta relevancia a ese hecho colocando el mismo por encima de las demás pruebas.

Que, el art. 159 del C.F. señalaría los requisitos que debe reunir la unión conyugal libre o de hecho para que surta efectos similares del matrimonio, en el caso no se habría acreditado ello, tampoco existiría ningún bien, y se habría desvirtuado la acción del actor.

Si el Ad quem hubiera hecho análisis mas profundo, la resolución fuera diferente, califica al Auto de Vista de anómalo, huérfana de fundamentos, motivación e incompleta que habría basado la mayoría de los aspectos en solo opinión personal, y que la demanda no hubiera sido probada sino desvirtuada.

Que, si bien la valoración de la prueba correspondiera  a los jueces de instancia incensurable en casación, se abriría competencia en la existencia de error de hecho o derecho. Estando dice- demostrado con actos y documentos auténticos aquello cometido por el Tribunal Ad quem, de conformidad al art. 253-3) del C.P.C. interpone recurso de casación en el fondo, se case el Auto de Vista y se declare improbada la demanda.

En la forma

Que, existiendo errores in procedendo conformidad al art. 254-7), 250-II del C.P.C. interpone alternativamente recurso de casación enla forma.

En el punto IV señalaría la resolución recurrida la acreditación de la tienda de expendio de fiambre. La sentencia  no fundamentaría su acreditación, reclamados en apelación no hubieran sido absueltos por el Ad quem, y no se habría realizado el análisis de los elementos probatorios denunciados.

El A quo no habría valorado la prueba de descargo testifical-, que habrían manifestado que no convivieron como marido y mujer, que merecerían fe probatoria, no se fundamentaría el porque de su descrédito.

Que conforme al art. 236 del C.P.C. el Tribunal al no pronunciarse sobre ninguno de los puntos apelados habría violado la norma citada, en razón del art. 192 del C.P.C. importaría sentencia de segunda instancia.Señala violación del art. 115 de la C.P.E. derecho a la defensa y debido proceso, pues con el no pronunciamiento no habría sido oído ni escuchada en sus legítimas pretensiones e intereses. Lo que correspondería fuera anular el Auto de Vista.Por otro lado pretende incongruencia al referir que el Auto de Vista alude a los contratos con reconocimiento de firmas y rubricas en relación al domicilio y tener valor con relación a las testificaciones, aclarar que el suyo cumple con el reconocimiento y no el del demandante incumpliendo  el art. 1311 del Código Civil. Que, fuera incongruente el Auto de Vista al señalar domicilio y luego referir que los testigos no desvirtuarían aquello. Se habría infringido el art. 192-2-3 del C.P.C.

Cita Jurisprudencia Constitucional respecto a lo que considera debe enmarcar su actuación el Tribunal Ad quem y finaliza con señalar que de acuerdo a lo previsto por el art. 254-4) del C.P.C. interpone recurso de casación en la forma a fin de que se anule el Auto de Vista y se pronuncie nueva resolución pronunciándose sobre todos los puntos apelados.

CONSIDERANDO III:                                                                FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Se absolverá el recurso de casación planteado, no en el orden propuesto por la recurrente, sino primero lo formulado en la forma, en razón de que si las infracciones acusadas en esa vía fueran evidentes, no existiría razón en pronunciarse sobre el fondo, consecuentemente se tiene que:

En la forma

Contradictoriamentedice plantear recurso de casación en la forma, basado en el art. 254-7) del C.P.C., y finaliza señalando el inc. 4) de la norma citada.

De manera compleja se pretende razonamiento errado en el establecimiento del domicilio del demandante que a tiempo de la convivencia fuera el mismo establecido por la recurrente, que los Tribunales de instancia consideraron común por la concurrencia de elementos que demostraron aquel aspecto, entre ellos la consideración de los documentos de préstamo que cada uno adjuntó al proceso, coincidentemente señalan en el Barrio Santa Rosa de la localidad de Culpina, en el caso del demandante a fs. 82, en el documento de fecha 01 de julio de 2011, que notificado a fs. 100 en fecha 9 de octubre de 2013 no se objetó aquel aspecto a tiempo de presentar el memorial de fs.101 por la hoy recurrente, y si bien se presentó un nuevo memorial objetando la prueba presentada, en concreto no dijo nada respecto al domicilio señalado sino la presunta extemporánea presentación de las literales, aspecto resuelto por Auto de fecha 22 de octubre de 2013 a fs. 116 y vta., y ante la tramitación del recurso de apelación se emitió el Auto de Vista de 31 de octubre del 2013 por el que se anuló el Auto de concesión de la apelación con el fundamento expuesto en ella. Consecuentemente la prueba que ahora pretende la recurrente desvirtuar en Casación no mereció observación en la tramitación del proceso, válido por lo mismo para su consideración a los efectos de ley. Ahora bien, respecto a la presunta falta de fundamentación y la no respuesta del Auto de Vista, la resolución de segunda instancia de manera concreta respondió a los cuestionamientos efectuados, afirmar lo contrario es no haber comprendido los razonamientos expuestos, no existiendo vulneración del art. 192  del Código de Procedimiento Civil que además se refiere a la sentencia de primera instancia.

Acusar la violación de los arts. 115 de la Constitución Política del Estado en cuanto a derecho a la defensa y debido proceso, al considerar que no habría sido oído ni escuchada en sus legítimas pretensiones e intereses, es un aspecto que no tiene sustento, pues los Tribunales de instancia así como este Tribunal, sujetan su razonamiento a la legalidad y los alcances establecidos por el art. 180 de la Constitución Política del Estado, consiguientemente si la verdad material afecta las pretensiones e intereses de las partes, en beneficio de contrario, no es un aspecto que deba considerarse infracción a la norma procesal, sino el establecimiento de lo justo en razón a las pruebas aportadas al proceso, y su valoración conjunta del que fluye la verdad material, aspecto que sucedió en los fallos de instancia; resultan además extemporáneas las observaciones que se pretenden en casación de aspectos que bien podían cuestionar en el momento procesal oportuno, no hacerlo constituye asumir sus consecuencias en razón a los principios que rigen la materia como ser la preclusión y convalidación.

No se evidencia las vulneraciones denunciadas por la recurrente y consecuentemente por la explicación efectuada se da aplicación a lo determinado por el art. 271-2) del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo

El reclamo de la recurrente en relación al domicilio conyugal establecido por los Tribunales de instancia en base a los documentos de préstamo de dinero en la que especificaron su ubicación como “Zona o Barrio Santa Rosa de la Localidad de Culpina”, que según la recurrente no se presumiría como válida, habrá que señalar que para arribar a esa conclusión los fallos emitidos lo hicieron en base al conjunto de pruebas y si bien se resaltó alguno, no significa ni evidencia equivocación en la apreciación realizada, el hecho de que en el contrato se haya señalado domicilio en el mismo lugar de manera coincidente por las partes, es un aspecto que ha sido corroborado por la prueba testifical de cargo, y si bien los de descargo negaron aquel aspecto, dentro del marco de las presunciones, los primeros son confirmatorias a lo señalado en el documento de préstamo,en cambio no así las atestaciones de descargo; en ello no hay error de hecho como se pretende.

Si el razonamiento expuesto por la recurrente fuera correcto, debiera desvirtuar la versión delactor así como lo indicado en el documento de préstamo del establecimiento de domicilioen la dirección del inmueble que considera individual y personal, no existiendo explicación lógica del porque el demandante hubiera señalado domicilio en la misma dirección de la demandada, sino fuera por el hecho de que entonces sí convivían en unión conyugal libre o de hecho, ese aspecto que esta corroborado por otras pruebas como se dijo que son vinculantes,como las insertas de fs. 85 a 90; por el tipo de actividad que realizarían en común, no otra cosa se explica por las facturas a nombre del demandante de artefactos y muebles que son a la fecha utilizados por la recurrente en la tienda de expendio de alimentos, fechas de adquisición coincidentes con el tiempo señalado de convivencia de la pareja, consecuentemente no existe violación de los arts. 397 del C.P.C. y 1286 del C.C., en razón a que lejos de haberse  violado los arts. 476 y 397 del Código de Procedimiento Civil como pretende la recurrente, los de instancia la aplicaron debidamente.

Resulta poco serio el afirmar que respecto al reclamo que hizo en su momento sobre la fijación de asistencia familiar, lo habría hecho su abogado para “asustar al actor para que desista de su acción”, conviene destacar la teoría de los actos propios, según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, siendo inadmisible que un litigante fundamente su postura invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta anterior.Aclarando que los de instancia no consideraron como prueba contundente o plena la confesión realizada por la demandada recurrente, sino un aspecto que analizaron en conjunto con otras pruebas, de manera que pretender violación del art. 404-II del Código de Familia para incidir en su propósito de mostrar equivocación en el razonamiento del Ad quem, no tiene sustento.

Asimismo resulta insostenible el argumento de que no se habría acreditado lo preceptuado por el art. 159 del Código de Familia, lo propio que para ese razonamiento alegue la no existencia de bienes, cuando en obrados cursan facturas y otros antecedentes que los artefactos que utiliza en el negocio que tiene establecido, fueron adquiridos a nombre del demandante, consecuentemente resulta falto de verdad afirmación contraria, las demás consideraciones subjetivas solo son un irrespeto a la verdad material establecida por los de instancia, sin justificativo de su crítica, pues si consideraba dictado el Auto de Vista con carencia de fundamentación o motivación incompleta, bien podía solicitar en aplicación del art. 239 del Código de Procedimiento Civil la complementación o aclaración correspondiente y luego plantear en la forma el recurso de casación, pero ese aspecto no se patentizó como se verifica de obrados.

Concluyendo en definitiva que lo cuestionado por la recurrente no tiene sustento para que el Tribunal de Casación revierta la conclusión a la que arribaron tanto el A quo como el Ad quem.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y los Arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo formulados por Reinalda Montellano Carvajal por memorial de fs. 254 a 258 vta., contra el Auto de Vista Nº 103/2014 de 27 de mayo de 2014 que corre de fs. 247 a 251 y vta., de obrados. Con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado en la suma de Bs. 1.000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.                                                

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.        

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Sexto