TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                               S  A L A    C I V I L



Auto Supremo:353/2014

Sucre: 03 de julio 2014

Expediente: T-6-13-S

Partes: Rafael Rojas Antelo por la EmpresaCYNMART c/ Oscar Montes Barzón,

Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija.

Proceso: Resolución parcial de contrato

Distrito: Tarija


VISTOS: El recurso de casación en el fondo cursante de fs. 399 a 405 interpuesto por Oscar Gerardo Montes Barzón, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, contra el Auto de Vista Nº 201/2012 de 31 de diciembre 2012, cursante de fs. 386 a 390 pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso de Resolución parcial de contrato incoado por Rafael Rojas Antelo - Empresa CYNMART contra el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija; la concesión de fs. 459, los antecedentes procesales; y:


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Que, mediante Sentencia de 20 de septiembre 2012, el Juez de Partido Sexto en lo Civil de la Capital declaró improbada la demanda ordinaria de resolución parcial de contrato interpuesta por la Empresa CYNMART en contra de la Alcaldía de Tarija, toda vez que la parte actora no se encuentra legitimada para el reconocimiento de sus acción de resolución contractual, puesta que esta acción está reservada  para los contratantes que demuestren su cumplimiento.

Resolución de fondo, que es apelada por la empresa CYNMART, que mereció la emisión del Auto de Vista Nº 201/2012 de fecha 31 de diciembre 2012, cursante de fs. 386 a 390, que revoca totalmente la sentencia apelada y declara probada la demanda de fs. 92 a 96 vta., y aclaración de fs. 106 a 107 vta., determinándose la Resolución Parcial del Contrato por imposibilidad sobreviniente en aplicación del art. 577 en relación al art. 574 ambos del Código Civil, resolución que no alcanza a las prestaciones efectuadas por tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o periódica. 

Resolución de Alzada que es recurrida de casación  en el fondo por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, que mereció la emisión del Auto Supremo Nº 247/2013 de 17 de mayo de 2013, que anula todo lo obrados sin reposición e instó al Juez declinar jurisdicción y competencia ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, decisión que fue invalidada por el Auto Nº 408/2013 de 4 de diciembre de 2013, expedida por la Sala Penal Segunda constituida en tribunal de garantías, dentro la acción de amparo constitucional seguido contra los magistrados de ésta Sala Civil, que concedió tutela parcial y dispuso la emisión de nuevo Auto Supremo conforme el pronunciamiento de la Sala Plena; en esa connotación se procede al examen y resolución respectiva.


CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


La entidad recurrente señala que como entidad autónoma de Derecho Público, forma parte del Estado y sus actividades las realiza en el ámbito del Derecho Administrativo y no en el campo del Derecho Civil, que es propio de las personas de derecho privado; por lo que los contratos administrativos suscritos por el Estado entre ellos es el que motivó la presente demanda, son una especie dentro del género de los contratos, con características especiales, toda vez que los mismos procuran la satisfacción del interés público, por lo que conforme señala la jurisprudencia establecida en el Auto Supremo Nº 281/2012 de fecha  21 de agosto de 2012, el contrato suscrito entre la Empresa CYNMART y la Alcaldía de Tarija es un contrato administrativo y cuyos actos obliga a calificarlos siempre como actos de derecho público.

Por otra parte señala  que la suspensión por parte de la empresa demandante de la provisión de cemento asfáltico a la Alcaldía de Tarija y consiguiente incumplimiento del contrato, así como a la resolución del contrato que no fue efectuada conforme se tenía estipulado en el contrato, finalmente hace alusión las razones por las que correspondería la ejecución de las boletas de garantía.

Finalmente solicita en base a dicho antecedentes que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista recurrido ante la violación de las cláusulas establecidas en el Contrato Administrativo, por violación al art. 33 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo y violación al art. 115 de la Constitución Política del Estado.


CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


Conforme los antecedentes procesales se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

Se evidencia de las literales de fs. 59 a 63 vta.,  que en fecha10 de noviembre de 2010 la Empresa CYNMART Asfaltos y Emulsiones y el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija suscribieron contrato para la provisión de quinientas (500) toneladas de cemento asfáltico 85/100 a granel para el municipio de la ciudad de Tarija y la provincia Cercado, por la suma de Bs.4.225.000,00.- (Cuatro Millones Doscientos Veinticinco Mil 00/100 Bolivianos), a ser entregados en el plazo de 60 días y según cronograma que se establezca.

Por demanda interpuesta cursante de fs. 92 a 96 vta., y de fs. 106 a 107 vta., la empresa proveedora del cemento asfáltico interpuso demanda de resolución parcial de contrato, toda vez que luego de los plazos modificados en la entrega del cemento asfáltico a solicitud de la entidad contratante, por no tener posibilidad de almacenamiento, la empresa CYNMART logró realizar la entrega de 348,89 toneladas de dicho producto; señalando además que el contrato no fue cumplido por parte de la Alcaldía de Tarija al no haber procedido a la cancelación de 79 toneladas de asfalto, por lo que habría incurrido en la causal de resolución de contrato prevista en la cláusula décimo novena núm. 19.2.2. Asimismo, señala que en fecha 18 de mayo 2011 la Empresa CYNMART comunicó a la Alcaldía de Tarija que la empresa BOART SRL, representante en Bolivia de la petrolera PETROBRAS S.A. hizo conocer que la Planta de asfaltos ubicada en la localidad de Rosario-San Lorenzo fue vendida y que al haber dejado de existir la empresa proveedora de cemento asfáltico 85/100 es imposible continuar con la entrega del mismo y dar por cumplida la entrega de la cantidad restante; razón por la que la parte demandante al tratarse de un caso fortuito impetra la resolución parcial del contrato, al no haber sido aceptada además la sugerencia de concluir con la entrega del saldo restante de cemento asfáltico cuya procedencia era de Chile.

A su turno la Alcaldía de Tarija adjuntando la documental respectiva, hace conocer los motivos de la suspensión temporal de la provisión de cemento asfáltico, a la comunicación de la Empresa CYNMART de la imposibilidad de continuar con la provisión, sobre la intención de resolución de contrato interpuesta por la empresa proveedora, misma que no se ajustó a las condiciones del contrato; así como a la nota enviada a la Empresa CYNMART por la Alcaldía de Tarija en la que se manifiesta la intención de resolución de contrato fechada en 2 de agosto 2011 en aplicación a la cláusula décima novena núm. 19.2, 19.2.1 inc. e) y 19.2.4 del contrato; asimismo hicieron referencia a la renovación de boletas de garantía de cumplimiento de contrato, para finalmente concluir manifestando que la Alcaldía de Tarija resolvió el contrato con la Empresa CYNMART, al haber la misma superado el 10% del monto de la multa, además en base a lo manifestado por la entidad proveedora respecto a no poder cumplir con la adquisición del cemento asfáltico y el incumplimiento del cronograma y plazo de entrega.

Sobre la base de lo precedido, se dictó Sentencia de  fecha 20 de septiembre 2012, que declaró improbada la demanda ordinaria de resolución parcial de contrato interpuesta por la Empresa CYNMART, que luego de ser apelada, fue revocada por el Auto de Vista Nº 201/2012 de fecha 31 de diciembre 2012 determinándose la resolución parcial del contrato por imposibilidad sobreviniente en aplicación del art. 577 en relación al art. 574 ambos del Código Civil, resolución que no alcanza a las prestaciones efectuadas por tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o periódica.

De lo anteriormente descrito se evidencia que la contención emergente tiene como base al contrato administrativo cursante de fs. 59 a 63 vta., de provisión de quinientas toneladas de cemento asfáltico a granel para el municipio de la ciudad de Tarija y la provincia Cercado, en tal circunstancia se hace necesario  considerar el carácter especial que reviste el contrato administrativo base para entablar el proceso y las controversias de ella derivadas;  en ese afán es imperioso señalar que conforme sostiene Roberto Dromi, en su obra contemporánea El Derecho Administrativo, “La caracterización del contrato administrativo resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y los servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden de su interpretación, modificación y resolución”, contendido doctrinal que nos permite considerar que los contratos administrativostienen como distinción primordial, más allá de que el ente estatal es parte del contrato y las prerrogativas impuestas, el objeto mismo de la relación contractual que es la satisfacción de los intereses públicos, (utilidad pública) mediante la realización de obras, servicios, etc. cuestión sustantiva del contrato de naturaleza administrativa que le califica a que su análisis sea en Tribunal especializado en Derecho administrativo, es decir su controversia debe ser dilucidada ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, así se ha establecido en el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, cuando refiere que: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones el Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el art. 327 del Código de Procedimiento Civil”; aspecto que se tiene corroborado por la previsión contenida en el art. 10 de la Ley Nº 212  Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, en la que de manera expresa señala que será la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia quien conozca las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo y de las demandas Contenciosas Administrativas a que dieren lugar las Resoluciones del mismo hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada; en ese sentido y al amparo de dicha norma citada, el A.S. Nº 115/2013 refirió que:  “Bajo el entendimiento se infiere que la contención emergente de los contratos administrativos corresponde conocer en su trámite al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena como proceso contencioso, jurisdicción procesal que deberá mantenerse hasta que el órgano legislativo dote de la normativa adecuada como una Jurisdicción especializada, dispuesta así como la actual Constitución Política del Estado, en la última parte del art. 179-I  que dispone:  (… existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley), en ese mismo sentido por el art. 4 parágrafo I núm. 3) y en su disposición transitoria décima de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, posición legal que no es contraria al Derecho comparado, lo privado regido por la jurisdicción Civil y lo administrativo por la jurisdicción Contenciosa-Administrativa”.

En conformidad a lo antes fundamentado, se debe señalar concluyentemente que el contrato administrativo en su tramitación de divergencias es en un proceso contencioso ante el órgano jurisdiccional especializado, situación que no deviene de una apreciación jugada en el plano procesal, sino de una lectura sustantiva del contrato en cuestión, ya que el mismo, en su contenido y objeto no es posible explicarlo desde el Derecho común de las obligaciones, por cuanto su existencia está vinculado al interés público.

En ese análisis, el encausar la contención emergente de un contrato administrativo a un Juez ordinario civil repulsa la materia misma de juzgamiento, ya que se desconoce la naturaleza de ese acto jurídico, pues si su régimen es el Derecho Público es ilógico que su tratamiento se realice como una cuestión privada, en tal caso, es la naturaleza sustantiva que tiene su fuente en el Derecho especial la que incita su conocimiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa; en otras palabras si se acepta la existencia del contrato administrativo, con sus características ya anotadas, se está aceptando que ese contrato contiene un régimen de Derecho Público de lo que resulta, indefectible, que se procese ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Razonamiento examinado por el Tribunal Constitucional Plurinacional que en referencia al  contrato administrativo en la SCP Nº 60/2014 de 3 de enero de 2014 sostuvo: “…se tiene que los tres contratos suscritos entre la UAGRM y la Empresa Constructora Aguarague, contemplaron entre una de sus cláusulas el marco legal que regirá dicha relación contractual, cuya base se tiene en el texto constitucional, además en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, debido a que por la naturaleza administrativa de los mismos genera el sometimiento a las cláusulas de los contratos, en tal entendimiento los conflictos suscitados en los contratos Administrativos deben ser impugnados ante la instancia respectiva, conforme a lo previsto en el art. 775 del CPC” (subrayado nuestro)

En el presente caso, la contención es emergente de los derechos y obligaciones impuestas en el contrato administrativo para ambas partes, que se observa en el Testimonio de fs. 59 a 63 vta., en ese marco se concluye que por la naturaleza administrativa del contrato, su definición y tramitación de divergencias debe ser en un proceso contenciosoante el órgano jurisdiccional especializado, situación que deviene de una lectura sustantiva del contrato en cuestión, ya que el mismo, en su contenido y objeto no es viableentenderlo bajo una óptica del Derecho común de las obligaciones, por cuanto su existencia está vinculado al interés público, conforme señala el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, en ese marco al haberse tramitado ante un Juez ordinario Civil, se ha administrado justicia sin la jurisdicción y competencia requerida que es de orden público y su límite es fijado por ley; situación que conlleva a que la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en previsión a lo estipulado en el art. 122 de la Constitución Política del Estado que señala:  “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”  proceda a anular obrados, debiendo el Juez de la causa remitir la pretensión ante Juez competente.

Ahora bien, el presente Auto Supremo es dictado por disposición del Auto Nº 408/2013 emanado por el Tribunal de garantías en la acción de amparo seguida por Rafael Rojas Antelo, dicha Resolución dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo Nº 247/2013 de 17 de mayo de 2013, y se emita uno nuevo conforme los pronunciamientos de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia entendiendo que dicha instancia había emitido Acuerdos y circulares  los que hubieron establecido los límites de conocimiento de los procesos contenciosos-administrativos teniendo en cuenta la territorialidad en la subscripción de los contratos, es decir el conocimiento correspondería a los Tribunales Departamentales de Justicia.

Se debe indicar que la disposición del Tribunal de garantías nos da a entender que ésta Sala Civil dispongaque la contención emergente del contrato administrativo, que corresponde a una jurisdicción especializada, se lleve a cabo ante el Tribunal Departamental de Justicia de Tarija,  lo cual presenta a nuestro criterio dificultades, por los siguientes motivos: Conforme el art. 10 de la Ley No 212, señala que: “I. La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandas contenciosas - administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada”, de lo que se extrae, que la norma determina que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia es el titular, transitoriamente, de la jurisdicción contencioso administrativa y ante quien debe sustanciarse el proceso contenciosos  resultante de los contratos administrativos, criterio refrendado por el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP Nº 60/2014, que tiene carácter vinculante, por lo que éste Tribunal de casación, en apreciación de la norma, señaló que la encargada de conocer un proceso contencioso es la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, circunstancia que impediría orientar a la parte una situación distinta.

Por otro lado, la fundamentación de la Resolución del Tribunal de garantías hace alusión a que la Sala Plena del Tribunal Supremo de justicia mediante Acuerdo de Sala Plena y circulares habría decidido los límites de conocimiento de este tipo de procesos contenciosos-administrativos” por la territorialidad de la subscripción de los contratos; al particular, previamente resulta válido explicar sobre las características de los tipos de procesos que contiene la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que diremos que ésta jurisdicción especializada contiene el proceso contencioso y el proceso contencioso administrativo, conforme los arts. 775 y 778 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, que aún permanecen vigentes, ambos dirigidos a dilucidar ante un Juez especializado la legalidad de los actos de la Administración (contencioso administrativo) y  las controversias que surjan de los contratos, concesiones y negociaciones que realiza el Estado en su rol de administrador de la cosa pública (contencioso), por lo que existe una diferencia marcada en un proceso contencioso y en uno contencioso administrativo, razón por la que no se puede confundir a estos dos tipos de procesos distintos (contencioso y contenciosos- administrativo como si se tratase de uno mismo, toda vez que son dos proceso diferentes aunque ambos corresponden a la jurisdicción especializada contencioso administrativa). En esa connotación,  no se tiene conocimiento, por lo menos por ésta Sala Civil, que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia haya emanado una decisión mediante Acuerdo o circular que el conocimiento de los procesos contenciosos, sobre la base de territorialidad,corresponde a los Tribunales Departamentales, lo que sí existe es pronunciamientos respecto a losprocesos contenciosos administrativos que debieran ser tramitados ante los TribunalesDepartamentalesentratándose de actos administrativos municipales siguiendo el criterio de la SCP Nº 693/2012, situación que evidencia una confusión en los dos tipos de proceso y el conocimiento correspondiente, que se hace más latente cuando en la Resolución de amparo no se señala el número de Acuerdo o circular para una mayor precisión.

Por las vicisitudes referidas, la Sala Civil como Tribunal de casación tiene atribución de sentar y uniformar jurisprudencia en materia civil conforme advierte el art. 42 de la Ley Nº 025, por lo que su campo de actividad jurisdiccional no puede sobrepasar los límites de  justicia ordinaria, que se hace ostensible en la determinación de declarar la incompetencia de los Tribunales ordinarios y orientar conforme a norma el órgano competente, más no tiene potestad de limitar o decidir en la labor de una jurisdicción especializada indicando cuál es el órgano correspondiente para dirimir un proceso contencioso derivado de la contención de un contrato administrativo, por lo que será la jurisdicción contenciosa administrativa  la que determine tal aspecto.

Por lo manifestado se da cumplimiento al Auto Nº 408/2013 del Tribunal de garantías, dentro los alcances de esta jurisdicción ordinaria, por lo que se emite la determinación contenida en los arts. 271 núm. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por el art. 122 de la Constitución Política del Estado y los arts. 271 núm. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil, ANULA todo lo obrado sin reposición, debiendo la parte actora accionar su derecho ante la jurisdiccióncontencioso administrativa. Sin responsabilidad por ser excusable.

En aplicación del art. 17-IV de la Ley N° 025, notifíquese al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Cuarto