TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

              S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 268/2014.

Sucre: 27 de mayo 2014.         

Expediente:         B-9-14-S

Partes: Luz María Cuellar Leigue de Ortega.        c/ Boris Richard Ortega Herrmann

Proceso: Divorcio.

Distrito: Beni.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo  cursante de fs. 2470 a 2481, interpuesto por  Boris Richard Ortega Herrmann, representado por Miguel Ángel Vargas Leigue, contra el Auto de Vista Nº 200/2013, cursante de fs. 2442 a 2445, pronunciado el 9 de diciembre de 2013 por la Sala Civil Mixta del Tribunal Departamental de Justicia del Beni en el proceso ordinario de divorcio seguido por Luz María Cuellar Leigue de Ortega contra el recurrente; la respuesta de fs. 2484  a 2488 y vlta, la concesión de fs. 2489; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez de Partido Primero de Familia de la ciudad de  Trinidad, el 31 de mayo de 2013 pronunció la Sentencia Nº 57/2013, declarando probada en parte la demanda principal de divorcio, en consecuencia declaró disuelto el vínculo conyugal de los esposos Boris Richard Ortega Herrmann y Luz María Cuellar Leigue, por las causales previstas  en los numerales 2) y 4) del artículo 130 del Código de Familia; declaró improbada la demanda  reconvencional. Como consecuencia de ello dispuso que en ejecución de Sentencia se cancele la Partida matrimonial, que la guarda del adolescente Daniel Ortega Cuellar quede con la madre, ratificó la asistencia familiar fijada por Auto de fs. 2038 a 2040 en la suma de Bs. 3.500 mensual, y dispuso la división y partición de bienes gananciales descritos en los puntos 5 y 6 de los hechos probados consistentes en: vagoneta color verde, descrita en el punto 5.1; camioneta color beige descrita en el punto 5.2; vagoneta color blanco, descrita en el punto 5.3; línea telefónica signada con el Nº 46-20495; semovientes o ganado vacuno y caballar signado con la marca “Torito”, previa cuantificación  de los bienes recibidos por Boris Richard Ortega Hermann como herencia y los obtenidos con el trabajo de administrador de la testamentaria de “Nicanor Ortega Salinas”.

Por Auto  de  7 de junio de 2013, cursante de fs. 2077 vlta, se aclaró que no se condenó en costas por tratarse de proceso doble, igualmente precisó que los semovientes objeto de la división y partición  entre la demandante y el demandado, son aquellos que llevan la marca torito  y que es el producto o multiplico de los semovientes recibidos por el demandado reconvencionista como coheredero y como administrador de la Testamentaria “Nicanor Ortega Salinas”, ya que la cantidad de semovientes recibidos por aquel es un bien propio, claramente señalado, fundamentado y reconocido en la sentencia, no siendo competencia de ese despacho ordenar o no la división y partición de dichos bienes hereditarios, pero que son el punto de partida para el reconocimiento del número de semovientes que ha producido  dichos bienes propios y ser objeto de división y partición  entre la demandante y el demandado.

Por Auto de 30 de julio de 2013, cursante de fs. 2178, en el punto 3, se aclaró que la cantidad de ganado que recibió el demandado, son bienes propios, pero la producción de esos semovientes son gananciales, así como resulta ganancial el producto del trabajo de administración  de los bienes de la testamentaria.

Contra la Sentencia de primera instancia, aclarada en dos oportunidades, tanto la parte demandada como la demandante interpusieron recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Mixta del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, en fecha 9 de diciembre de 2013, emitió el Auto de Vista Nº 200/2013, cursante de fs. 2447 a 2450, revocando parcialmente la Sentencia apelada, en consecuencia determinó declarar probada en parte la demanda de divorcio solo por la causal prevista en el numeral 4) del artículo 130 del Código de Familia e improbada respecto a la causal prevista en el numeral 2) del citado artículo; por otro lado modificó el régimen de los bienes gananciales de acuerdo a los fundamentos expresados en la parte considerativa de la Resolución.

Contra esa Resolución de Alzada el demandado y reconventor interpuso recurso de casación, que se pasa a analizar.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma:

El recurrente sostiene que el Auto de Vista impugnado concedió derechos no reclamados por la demandante, razón por la que acusa de ultra petita el pronunciamiento de Alzada. Al respecto sostiene que la actora Luz María Cuellar Leigue prestó confesión en su demanda de divorcio respecto a los bienes gananciales, en sentido de que de acuerdo a la conducta que tome su esposo, no reclamaría ni una sola cabeza de ganado, y que solo exigiría lo que en derecho le correspondería, exceptuando  el ganado vacuno y caballar, lo que constituiría una declaración de no tener derecho alguno, por lo que el  Tribunal de Alzada al haber dispuesto que los semovientes signados con la marca Torito constituirían la comunidad de gananciales y al haber concedido derecho a la actora, habría obrado de manera ultrapetita, violando lo previsto por los artículos 254-4) del Código de Procedimiento Civil y 1321  del Código Civil y 404-2) del Adjetivo de la materia.

En el fondo:

El recurrente acusa error de hecho y de derecho en el Auto de Vista impugnado, al cual acusa de carecer de motivación, al respecto sostiene que toda resolución debiera ser motivada a fin de no desvirtuar el derecho al debido proceso consagrado por el artículo 16 de la Constitución Política del Estado.

Respecto a la asistencia familiar, acusó que el Auto de Vista impugnado confirmó la sentencia que fijó asistencia familiar a favor de la demandante y de su hijo en la suma de Bs. 3.500 mensual, determinación que fuera contraria a lo previsto por los artículos 397 del Código de Procedimiento Civil y 1321 del Código civil y 404-2) de adjetivo de la materia, en virtud a que la actora en su memorial de demanda expresamente señaló que a partir de que se dicte Sentencia renunciaba a cualquier pensión o asistencia familiar a su favor, razón por la que correspondía al Tribunal Ad quem revocar la sentencia respecto este punto y fijar la suma de Bs. 1750 solo a favor de su hijo.

Respecto a los bienes considerados parte de la comunidad de gananciales cuestionó:

Sobre la Motocicleta marca Honda, con placa de circulación 963NKI, señaló que la misma fue adquirida el 17 de junio de 2008 por el demandado, estando separado de lecho y cuerpo con la actora, como ella misma lo confesó en su demanda, desde el 19 de julio de 2006 hasta mediados del 2008, por lo que no le asistía derecho sobre el bien, acusando por ello la violación de los artículos 397 del Código de Procedimiento Civil, 1321 del sustantivo de la materia y del 404-II del adjetivo civil, así como del artículo 169 del Código de Familia que claramente indica que la comunidad de gananciales termina por separación de los esposos y en su caso por ruptura unilateral.

Similar acusación realiza respecto a la vagoneta color verde marca Toyota, con placa de circulación Nº 1616YNH, la cual fue adquirida el 20 de mayo de 2007, estando separado de su esposa desde el 19 de julio de 2006 hasta mediados del 2008, como confesó la propia demandante, lo que no ameritaría más prueba en sentido de que la demandante no tendría derecho sobre dicho bien mueble.

Respecto a la camioneta marca Toyota la que habría sido adquirida el año 2009 cuando el demandado, a raíz de un proceso penal seguido en su contra por la ahora demandante, se encontraba separado de ella de lecho y cuerpo, razón por la que al haber sido adquirido dicho bien fuera de matrimonio no resultaría ganancial, consiguientemente  se habría violado lo previsto por los artículos 397, 404-II del Código de Procedimiento Civil, 1321 del sustantivo civil y 123-3) y 169 del Código de Familia.

En relación a la vagoneta marca Toyota, tipo Land Cruiser Prado, color blanco, también habría sido adquirida por el demandado cuando éste se encontraba separado de lecho y cuerpo con su esposa Luz María Cuellar Leigue de Ortega, con producto además de la venta de la vagoneta verde y con dinero producto de Bs. 16.000.000 que malgastaron, dice, con su esposa y que por tal motivo fueron sujetos de demanda de rendición de cuentas, consiguientemente esa movilidad pertenecería a la testamentaria de Nicanor Ortega Salinas, aspecto que el Tribunal de alzada no habría valorado.

Respecto al tractor y sus accesorios, señaló que probó que el mismo era de uso exclusivo y de propiedad de la testamentaria de Nicanor Ortega Salinas, ya que fue adquirido fuera del matrimonio  con la actora, aspecto probado, dice, con la declaración testifical de cargo ofrecida por la propia demandante y la confesión provocada de ésta  en la que declaró que desde abril de 2012 se encuentra separada de lecho y cuerpo de su esposo.

En relación a los semovientes, acusó  la violación de los artículos 253-1) y 3), 397 I y II del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que no se habría valorado  de manera objetiva la prueba documental cursante de fs. 1792 adelante, toda vez que el Auto de Vista revocó, sin sustento, la Sentencia y dispuso la división  y partición de los semovientes  signados con la marca Torito, como si dichos bienes fuesen de propiedad de la comunidad de gananciales, reconociendo de esa manera un derecho que ni la propia demandante habría pedido  en su demanda, reproduciendo al respecto parte de los fundamentos expuestos en su recurso de casación en la forma referidos al carácter ultra petita del Auto de Vista impugnado, aspecto que además supondría la violación del artículo 347 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto señaló que el Tribunal de Alzada indicó que dentro del proceso no existiría documentación que evidencia la transferencia de la marca Torito a favor de Adela Hermann Istituto Vda. De Ortega, a fin de establecer si en ella existía el precio de esa venta y si la misma fue suscrita por la copropietaria Luz María Cuellar Leigue de Ortega, aspecto que carecería de sustento ya que la prueba documental extrañada cursaría en obrados en varias piezas, esencialmente a fs. 1225 y 1226, documento debidamente reconocido que evidencia que el demandado transfirió la marca Torito a favor de su madre Adela Herrmann Istituto Vda. De Ortega, en el que además se indicó que se transfería la marca torito con la que se marcaba el ganado que pastaba en los predios Durango I y II, de propiedad de la nombrada, como reconocimiento del derecho de propiedad de ella sobre el ganado, prueba documental que no habría sido apreciada ni valorada por el Tribunal de apelación, y  que demostraría que la transferencia no se realizó a título de venta sino como reconocimiento del derecho de propiedad del ganado de la testamentaria de Nicanor Ortega, pues, cuando falleció el de cujus Nicanor Ortega Salinas el año 2000, los esposos Ortega-Cuellar no tenía una sola cabeza de ganado, aspecto que no podría ignorarse, situación que además era de conocimiento de la actora quien en su demanda habría confesado  que no exigiría ni una sola cabeza, lo que demostraría que ella sabía que  no tenía ningún derecho respecto a los semovientes, consiguientemente el Tribunal Ad quem al reconocer derecho a la demandante obró de manera ultra petita.

Acusó que el Auto de Vista impugnado estableció la ganancialidad de los semovientes, a partir de reconocer que la marca Torito se registró a nombre de Boris Richard Ortega Herrmann el año 2001, para luego concluir que todo el ganado actualmente marcado con esa marca es de la comunidad del matrimonio Ortega Cuellar y que la transferencia de la referida marca a favor de la madre del demandado, no afectaría el derecho ganancialicio de la actora, determinación en la que no se habría tomado en cuenta los antecedentes referidos al proceso de rendición de cuentas seguido  por Adela Herrmann y Telhy Sonia Ortega Herrmann, en el que Boris Richard Ortega Herrmann reconoció el derecho propietario  sobre el ganado que paulatinamente fue marcado con la marca Torito  a favor de la sucesión de su señor padre.

Acusó falta de objetividad en la valoración de la prueba, al respecto señaló que la prueba cursante de fs. 1792 adelante demostraría que el demandado junto a su señora madre y hermana, fueron declarados herederos de todos los bienes y acciones de Nicanor Ortega;  que a fs. 1782 cursaría certificado de inscripción y actualización de marca que evidenciaría que Nicanor Ortega Salinas inscribió la marca OH; que como consecuencia de la declaratoria de herederos antes referida se les ministró posesión respecto de 1000 cabezas de ganado y que otras mil cabezas constituirían propiedad de Adela Herrmann Istuto, por derecho propio. En base a esos antecedentes sostiene que habría quedado demostrado que al fallecimiento de Nicanor Ortega Salinas el año 1999 pastaban en los predios ganaderos de su propiedad 2000 cabezas de ganado marcadas con OH y la marca de cuerno, no existiendo al año 2000 una sola cabeza de ganado marcada ni vacunada con la marca Torito, no apreciándose prueba que demuestre que se hubiese adquirido ganado de propiedad de la comunidad de gananciales, lo que evidenciaría el error en la valoración de la prueba y demostraría que a la actora no le correspondería recibir nada respecto a los semovientes.

Señaló que haciendo un desarrollo del Hato ganadero que le correspondía al demandado, solo 166 cabezas de ganado entre machos y hembras le corresponderían en propiedad al recurrente. Que las más de 1000 fojas de pruebas presentadas por la parte actora acreditarían que durante el matrimonio mal gastaron másde $us. 2.000.000 y Bs. 16.000.000, razón por la que el ahora recurrente no tendría activo sino únicamente pasivos dentro de su patrimonio.

Por las consideraciones expuestas concluye interponiendo recurso de casación en el fondo solicitando se case el Auto de vista impugnado y se declare procedente el recurso.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Estando interpuesto recurso de casación en la forma y en el fondo, corresponde en principio analizar el recurso de forma, toda vez que,  de ser evidentes las infracciones acusadas, la resolución a emitirse anularía obrados, aspecto que imposibilitaría la consideración del recurso en el fondo.

Establecido lo anterior, analizando el recurso de nulidad respecto a la denuncia en sentido de que el Auto de Vista impugnado hubiere concedido derechos no reclamados por la parte actora, toda vez que ésta hubiese reconocido y confesado en su demanda  que no solicitaría ni una sola cabeza de ganado y que solo exigiría lo que en derecho le correspondería, exceptuando  el ganado vacuno y caballar, razón por la que el  Tribunal de alzada, al haber dispuesto que los semovientes signados con la marca “Torito” constituirían parte de la comunidad de gananciales, habría violado lo previsto por los artículos 254-4) del Código de Procedimiento Civil y 1321  del Código Civil y 404-2) del Adjetivo de la materia, corresponde señalar que ello no es evidente, toda vez que de la revisión íntegra de la demanda cursante de fs.  360 a 372 y vlta., se advierte que la demandante a tiempo de interponer demanda de divorcio fundada en las causales previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 130 del Código de Familia, de manera precisa se refirió a la existencia de bienes gananciales identificando estos en nueve numerales, y  respecto a los semovientes en el numeral 9) identificó la existencia de ganado vacuno y caballar de propiedad del matrimonio Ortega Cuellar, que pastaba en las propiedades ganaderas Durango I, Durango II y Buen Retiro, de propiedad de la sucesión de Nicanor Ortega. Al respecto en la demanda se observa que la actora aclaró que solo tomaba en cuenta el ganado signado con la marca “Torito” perteneciente a su esposo y en consecuencia a la comunidad de gananciales. Si bien es evidente que la demandante precisó que de acuerdo a la conducta que tome su  esposo para con  su persona y su hijo,  no reclamaría  ni una sola cabeza de ganado y que solo exigiría lo que en derecho le correspondería respecto a los bienes gananciales señalados en los numerales 1) al 8)  exceptuando al ganado vacuno y caballar, no es menos evidente que a continuación reiteró que se reservaba el derecho de pedir la partición de todos los bienes de la comunidad incluyendo el último animal porcino que exista en las haciendas y que por ley le correspondería.

Si bien la pretensión referida a la división y partición de los semovientes no fue expuesta de manera pura, sino más bien condicionada a la conducta que demuestre el demandado en relación al arreglo que pudieran arribar respecto a los otros bienes gananciales, empero ese aspecto de ninguna manera puede entenderse como renuncia de la parte actora a los bienes semovientes que formaban parte de la comunidad de gananciales o que al respecto no hubiere peticionado su división. La determinación del carácter ganancialicio de los semovientes marcados con la marca “Torito”, así como su división, fue objeto del proceso de divorcio  y así lo entendió el propio demandado quien a tiempo de contestar la demanda se pronunció respecto a la pretensión de división y partición de bienes y en particular a  los semovientes, aspecto que además formó parte de los puntos de hecho a ser probados fijados por el Juez de la causa en el auto de relación procesal y que se constituyó,  además, en el objeto central del debate en el curso del proceso, consiguientemente mal puede alegar la parte recurrente que la división de los semovientes no hubiera sido pedido o demandado por la parte actora o que ésta hubiese confesado no tener derecho sobre los mismos, en consecuencia el pronunciamiento del Auto de Vista respecto a la división de los bienes semovientes guarda congruencia con lo que fue objeto del litigio y con el agravio deducido en apelación por la parte actora, resultando por ello infundado el recurso  de casación en la forma.

En el fondo:

La denuncia de falta de motivación del Auto de Vista impugnado no constituye causal de casación en el fondo, resultando la misma una causal de nulidad, por lo que éste Tribunal no puede ingresar a considerar ese aspecto, precisamente porque la falta de motivación de las resoluciones, al ser un aspecto formal, amerita un pronunciamiento de forma y no de fondo.

Respecto a que el Auto de Vista impugnado  hubiera confirmado indebidamente la asistencia familiar fijada a favor de la demandante y de su hijo en la suma de Bs. 3.500 mensual, sin considerar que la actora en su memorial de demanda expresamente señaló que a partir de que se dicte Sentencia renunciaba a cualquier pensión o asistencia a su favor, corresponde precisar que la sentencia ni el Auto de Vista recurrido fijaron  asistencia familiar a favor de la demandante, en efecto en el numeral 4) de la parte dispositiva de la sentencia el Juez de la causa dispuso ratificar el monto de asistencia familiar fijada en el auto de fs. 2038 a 2040, en la suma de Bs. 3.500 mensual, remitiéndonos al fundamento de la sentencia contenido  en el considerando II punto 2.3, claramente se entiende  y comprende que la asistencia familiar que se determina corresponde únicamente a favor del hijo, aspecto que se corrobora y ratifica de la lectura del referido auto de fs. 2038 a 2040 en el que el Juez de la causa redujo a Bs. 3.500 la asistencia mensual fijada para el hijo, consiguientemente el reclamo expuesto por el recurrente resulta infundado en consideración a que el mismo se origina en una comprensión errada de las resoluciones de instancia.

En relación a la impugnación referida a los bienes gananciales, por una cuestión sistemática analizaremos los agravios referidos a la Motocicleta marca Honda, la vagoneta color verde marca Toyota, la camioneta marca Toyota,  la vagoneta marca Toyota tipo Land Cruiser Prado color blanco y al tractor y sus accesorios, de características establecidas en obrados, en una misma consideración, toda vez que, respecto a estos bienes, el fundamento de la impugnación es el mismo, referido a que los mencionados bienes habrían sido adquiridos por el demandado estando separado de lecho y cuerpo con la actora, aspecto que habría sido confesado por ella misma al señalar que desde el 19 de julio de 2006 hasta mediados del 2008 se encontraban separados, periodo durante el cual se habrían adquirido los indicados bienes, razón por la que el recurrente considera que no formarían parte de la comunidad de gananciales, consiguientemente la determinación de considerarlos como bienes comunes violaría los artículos 397 del Código de Procedimiento Civil, 1321 del sustantivo de la materia y del 404-II del adjetivo civil, así como el artículo 169 del Código de Familia.

En ese sentido diremos que por disposición del artículo 101 del Código de Familia, el matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles  por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos.

El artículo 123 del Código de Familia contiene las cusas expresa y taxativamente previstas por Ley que fijan la terminación de esa comunidad de gananciales, siendo estas: 1) la muerte de uno de los cónyuges, 2) la anulación del matrimonio, 3) el divorcio y la separación de los esposos y, 4) la separación judicial de bienes, en los casos en que procede.

La separación de los esposos como causal de terminación de la comunidad de gananciales, no se refiere a aquella separación de hecho que opera como consecuencia de posibles desavenencias entre los cónyuges, por el contrario se refiere  a la separación judicialmente declarada como consecuencia de la acción de separación prevista por el artículo 151 del Código de Familia, resolución judicial que surtirá los efectos previstos por el artículo 155 del citado Código, es decir la cesación de la vida común y la disolución de la comunidad de gananciales.

La separación a la que alude el recurrente se refiere a un alejamiento de hecho temporal de la convivencia conyugal que de ninguna manera puede ser equiparada a la separación judicial de los esposos, por lo que los bienes adquiridos en la vigencia de este período de separación o distanciamiento son bienes que forman parte de la comunidad de gananciales contrariamente a lo que pretende la parte recurrente, quien erradamente entiende que debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Familia, sin considerar que esa norma legal forma parte de la regulación inherente a la ruptura unilateral de  las uniones conyugales libres o de hecho, no aplicable a la disolución del matrimonio.

Finalmente habrá que precisar, aunque no constituye parte de los fundamentos del recurso de casación, que la jurisprudencia sentada por el Auto Supremo Nº 415/2012 dictado por la Sala Civil de éste Tribunal Supremo de Justicia, a la que aludió el ahora recurrente en su memorial de fs. 2459 a 2461 vlta., no es aplicable al caso de autos, en virtud a que el razonamiento expuesto en esa Resolución se fundó a raíz de un proceso de divorcio basado en la causal prevista en el artículo 131 del Código de Familia, en el que se constató la separación libremente consentida y continuada de los cónyuges por un periodo mayor a diez años, separación que marcó la intención común de ambos esposos de romper total y definitivamente la relación conyugal, situación ante la cual se estableció que esa separación o disolución definitiva marcada por el alejamiento terminante de los cónyuges suponía también la ruptura de la comunidad de gananciales, razonamiento,  reiteramos,  no aplicable al caso que se analiza en el que el propio demandado reconoce que la separación a la que alude fue únicamente temporal y no definitiva, habiendo el propio recurrente a tiempo de contestar la demanda  precisado  que hasta días antes de ser citado, es decir hasta días después de la presentación de la demanda,   hemos estado unidos y alimentando nuestro amor.

Consiguientemente, en virtud a los fundamentos expuestos, resulta innecesario realizar mayores consideraciones respecto a los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio así estos hubieren sido obtenidos en el periodo de tiempo en que los esposos se encontraban separados o distanciados, toda vez que dicha separación no produce los efectos pretendidos por el demandado.

En relación a los semovientes, el recurrente basó su impugnación en el error de hecho en la valoración de la prueba, argumentando que la  misma no se habría valorado de manera objetiva, toda vez que el Auto de Vista impugnado habría reconocido el carácter ganancialicio del ganado marcado con la marca “Torito”, otorgando derecho a la parte actora sin que ella hubiera demandado tal aspecto, situación que ya se tiene explicada precedentemente en la parte referida al recurso de casación en la forma, en la que se estableció que la división y partición de los semovientes fue objeto del litigio.

Por otro lado, el recurrente  cuestiona que el Tribunal de Alzada habría extrañado la prueba documental referida a la transferencia de la marca “Torito” realizada por el ahora recurrente a favor de su señora madre, documental que cursaría a fojas 1225 y 1226 de obrados, sin embargo ese aspecto por sí solo no es determinante para desvirtuar el fallo de segunda instancia el cual debe ser analizado en el contexto de la impugnación planteada por el recurrente referido al error en la valoración de la prueba.

En ese sentido conviene precisar que el Auto de Vista impugnado basó su decisión  en el reconocimiento de la propiedad de la marca “Torito”  de Boris Ortega Hermann, registrada el 28 de junio de 2001, en vigencia del matrimonio celebrado el 3 de enero de 1999, consiguientemente todo el ganado marcado con esa señal resultaría ganancial y por lo tanto perteneciente al matrimonio Ortega-Cuellar, ganado que no tendría nada que ver con el perteneciente a la sucesión de Nicanor Ortega Salinas, por tratarse de bienes totalmente distintos, razón por la que no correspondería  supeditar su división a la previa cuantificación de los bienes recibidos como herencia por el demandado, como inicialmente dispuso el juez a quo, correspondiendo, en criterio del Tribunal de Alzada, simplemente partir a mitades una vez establecida la cantidad de semovientes marcados con la marca “Torito”.

La determinación asumida en Sentencia, revocada parcialmente por el Tribunal de alzada, referida a la necesidad de cuantificar, con carácter previo a la división, la cantidad exacta de semovientes que forman parte de la comunidad de gananciales, se  basó en el hecho de no estar acreditado en el proceso el número de cabezas de ganado que formaran parte de la ganancialidad de los esposos Ortega- Cuellar, en virtud a que al fallecimiento de  Nicanor Ortega Salinas (padre del demandado), acaecido el 15 de enero de 1999, el 28 de mayo de 1999  Adela Herrmann Istuto, Boris Richard y Thely Sonia Ortega Herrmann fueron declarados herederos, conforme consta de fs. 32 a 35 y a fs. 1793, como consecuencia de ello el demandado recibió una cantidad, no determinada, de cabezas de ganado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 103-2) del Código de Familia, constituye un  bien propio del cónyuge, sin embargo el fruto de esos bienes, percibidos durante la vigencia del matrimonio celebrado el 3 de enero de 1999, constituiría un bien de la comunidad por determinación del artículo 111-2) del citado código. Sobre ese antecedente y ante la eventualidad de no estar acreditado el número exacto de ganado resultante del fruto  de las cabezas de ganado recibidas por el demandado como herencia, y al no haberse demostrado en el proceso la existencia de otros semovientes adquiridos dentro la vigencia del matrimonio Ortega Cuellar, el Juez de la causa tomó la decisión de librar esa averiguación para ejecución de sentencia, determinación que resultaba correcta, en consideración a que como acusa el recurrente se demostró que en su calidad de heredero de su padre Nicanor Ortega recibió como herencia una cantidad de cabezas de ganado (aún no determinada) que se marcaba con la seña propia del de cujus y que con posterioridad recién fue marcado con la marca “Torito” de propiedad del demandado.

Los antecedentes cursantes en obrados consistentes en el proceso de rendición de cuentas seguido en contra del ahora recurrente, así como la prueba documental cursante de fs. 333, la propia confesión de las partes expresadas en sus memoriales de demanda y contestación, respectivamente, entre otros actuados, evidencian que  Boris Richard Ortega Herrmann administró los bienes pertenecientes a la sucesión de su padre Nicanor Ortega y en dicha labor de administración se marcó con la marca “Torito” el ganado perteneciente no solo al nombrado Boris Richard Ortega (recibido como herencia de su señor padre y que en tal condición resulta bien propio), sino también, aparentemente, el ganado perteneciente a su señora madre y a su hermana, razón por la que la decisión del Tribunal de alzada, en sentido de dar por sentado que todo el ganado marcado con la marca “torito” pertenecería a la comunidad del matrimonio Ortega Cuellar, por el solo hecho de haber establecido que es marca fue registrada en la vigencia del matrimonio, no resulta conducente a la verdad material, y evidencia ciertamente error en la valoración de la prueba, conforme acusa la parte recurrente. El fundamento del Ad quem en sentido de generalizar que todo el ganado marcado con la  marca “Torito”  pertenecería a la comunidad de gananciales, por el solo hecho de que esa marca fue registrada en vigencia del matrimonio, supone una conclusión errada que no tomó en cuenta los antecedentes del proceso que evidencian que el ganado recibido por el demandado en condición de herencia al fallecimiento de su señor padre es un bien propio, y que el producto o fruto que a raíz del mismo se obtuvo en la vigencia del matrimonio es lo que forma parte de la comunidad de gananciales, cantidad que al no haber podido ser establecida con precisión en el curso del proceso debe ser averiguada en eje cución de Sentencia, conforme correctamente lo estableció el Juez A quo.

No obstante lo manifestado precedentemente, no es evidente el extremo argumentado por el recurrente en sentido de que a la demandante no le correspondería ni una sola cabeza de ganado, pues, conforme se tiene señalado, los frutos generados,  en la vigencia de la unión conyugal, a raíz del total del ganado recibido como herencia por parte de Boris Richard Ortega Herrmann, por determinación del artículo 111-2) del Código de Familia se constituye en bien ganancial que debe ser partible por igual entre los cónyuges, previa averiguación y cuantificación en sentencia.

Por las razones expuestas el agravio referido al error de hecho en la valoración de la prueba respecto a la determinación de alzada en sentido de considerar como bienes gananciales todos los semovientes marcados con la marca “torito” resulta parcialmente evidente, correspondiendo por ello fallar en la forma prevista por el artículo 271 núm. 4) en relación con el art. 274, ambos del Código de Procedimiento Civil.


POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia,  con la atribución conferida por el art. 42 num.1) y en aplicación del art. 41, ambos de la Ley del Órgano Judicial y en consideración a lo dispuesto por los  artículos 271 numerales 2) y  4) y 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en virtud al recurso de casación en el fondo CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista impugnado Nº 200/2013, cursante de fs. 2442 a 2445, pronunciado el 9 de diciembre de 2013 por la Sala Civil Mixta del Tribunal Departamental de Justicia del Beni y deliberando en el fondo mantiene subsistente la determinación asumida en Sentencia de primera instancia respecto a la división de los bienes semovientes marcados con la marca “Torito” previa cuantificación en ejecución de sentencia del número exacto de cabezas de ganado que pertenecerían a la comunidad de gananciales, manteniendo en todo lo demás subsistente la decisión de Alzada.

Sin responsabilidad por ser excusable el error.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita  S. Nava Durán.