TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 173/2014

Sucre:24 de abril2014

Expediente: Cb-6-14-S                                                                        Partes: Rene Fernando Fischer Ayllon.        c/ Michele Denisse Mijic Fowler                

Proceso: Divorcio.                                                        

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso parcial decasación en el fondo interpuesto por Ana María Cortes de Soriano en representación legal de Michele Denisse Mijic Fowler  de fs. 2619a 2623 vlta., impugnando el Auto de Vista  de fecha 25de octubre de 2013, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de Divorcio, seguido por Rene Fernando Fischer Aillon contra Mich ele Denisse Mijic Fowler, la concesión de fs. 2645 vta, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:                                                                ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juezde Partido Mixto de Sentencia Nº 1 de Sacaba, emitió la Sentencia de fecha 24 de abril de 2010 cursante de fojas 2357 a 2371 vlta., declarando Probada en parte la demanda de Divorcio y probada en parte la excepción de prescripción formulada por la demandada. Declaro disuelto el vínculo conyugal que unía a los esposos FISCHER MIJIC, ordenó la cancelación de la partida matrimonial y entre las medidas provisionales dispuso la tenencia y guarda de los hijos Gladis Virginia, Fernando y Martin Fischer Mijic a favor de la madre, ordenándose la restitución al hogar materno del menor Fernando; ratificó la asistencia familiar a favor de Gladis Virginia y Martin en la suma de Bs.- 4.800.- incrementando la parte proporcional a favor del niño Fernando, la suma de Bs.- 2.400, haciendo un total de Bs.- 7.200.

Contra dicha sentencia, ambas partes presentaron recurso de apelación, motivo por el cual el  Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba emitió el Auto de Vista, Anulando el Auto de 28 de mayo de 2007 y manteniendo lo obrado a la fecha, Confirmando el Auto de 30 de julio de 2007 al igual que el Auto de 31 de julio de 2007, Revocó el Auto de 07 de agosto de 2007, confirmó el Auto de 28 de marzo de 2008, anuló el Auto de Concesión de Alzada de 19 de junio de 2013 sólo en lo que respecta a la concesión de alzada efectuada contra el proveído de 29 de mayo de 2008, anuló el Auto de Concesión de Alzada de 19 de junio de 2013, sólo en lo que respecta a la concesión de Alzada efectuada contra el proveído de 31 de marzo de 2008, finalmente revocó parcialmente la Sentencia apelada y declaró probada la demanda de divorcio por la causal 4) de art. 130 del Código de Familia e Improbada las excepciones perentorias opuestas por la demandada por haber sido presentadas fuera del plazo señalado por el art. 345 del Procedimiento Civil.  En consecuencia como medidas complementarias dispuso la guarda de los menores Fernando y Martin Fischer Mijic al padre, con el derecho de visita y comunicación que tiene la madre quien deberá solicitar cuando crea conveniente ante el Juez de la causa, ordenando que la demandada entregue a su hijo Martin a su padre con todos sus efectos personales, en el plazo de 10 días hábiles a partir de su notificación legal con el Auto de Vista. Respecto a la hija Gladis Virginia Fischer Mijic en virtud de tener 18 años de edad cumplidos el 16 de abril de 2013, siendo mayor de edad y tener plena capacidad civil para decidir por si misma sobre su futuro y con cuál de los padres permanecer, no se adoptó ninguna medida sobre su guarda, indicando que además que ésta se encuentra viviendo en los Estados Unidos de Norteamérica con la hermana de la demandada.

Como consecuencia de la determinación de la guarda a favor del padre, dispuso la cesación de la asistencia familiar que venía pasando éste a favor de sus hijos, a partir de la fecha de emisión del Auto de Vista.; respecto a la asistencia familiar a favor de Gladis Virginia, teniendo en cuenta que el padre se tendrá que hacer responsable íntegramente de la manutención de sus dos hijos varones, se determinó la cesación de asistencia familiar que le correspondía a la nombrada hija, disponiendo que la madre se haga cargo de la manutención de la misma; manteniendo incólume los términos contenidos en los puntos 1, 2 y 3 de la parte resolutiva de la Sentencia.

Dicha Resolución dio lugar al recurso de casaciónparcial en el fondo, presentado por la demandada, el mismo que se analiza.

CONSIDERANDO II:                                                                        DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Conforme con el Divorcio determinado en la litis,  la recurrente centra su recurso contra la decisión de conceder al padre la tenencia de los dos hijos Fernando y Martin, habida cuenta que encuentra esa decisión como arbitraria y la misma no respondería a los datos del proceso, los cuales demostrarían que el padre nunca se preocupó por ellos, que jamás atendía sus actividades escolares, dejando sola a la madre en el cuidado, atención, traslado, actividades deportivas, estudio y amor a los hijos.

Como justificación legal, la recurrente indica que el Tribunal de alzada ha violado los arts. 345 del Código de Procedimiento Civil 145, 147 y 148 del Código de Familia, interpretándolos y aplicándolos indebidamente.

Por otro lado indica que el Tribunal de Alzada en la apreciación de la prueba ha incurrido en error de hecho y de derecho, al no realizar una correcta valoración de las pruebas conforme a los datos del proceso, acusa la podre calidad humana del padre (fs. 962), la falta de personalidad e independencia del actor, la mezquindad del Sr. Fischer y sobre el desempeño del hijo Fernando cuando estaba a cargo de la madre testifical de fs. 581, 577, 2016, 2017 y 2018, pruebas que avalan la excelente calidad humana dela madre, las cuales fueron ignoradas por el Ad quem.

Por dichos motivos solicita que se case el Auto de Vista recurrido de 25 de octubre de 2013, únicamente en lo referido a la tenencia de los hijos a favor del padre y a la asistencia familiar que debe pasar a todos los hijos.

CONSIDERANDO III:                                                        

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En el marco del recurso interpuesto corresponde precisar que, el art. 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, reconoce que la guarda es la institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante Resolución judicial a uno de los progenitores; en caso de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal; al respecto el art. 145 del Código de Familia dispone que: "El Juez define en la sentencia la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos...todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el Juez señale..."

El art. 103 del Código del niño, niña y adolecente que a la letra dice: "(libertad de expresión y opinión).- el niño, niña o adolecente que esté en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tome en cuenta sus opiniones."

En ese sentido el art. 12 de la Convención sobre Derechos del Niño "garantiza al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez".

Respecto a las disposiciones legales referidas al derecho que tienen todos los niños de expresar libremente su criterio en todos los asuntos que les afecte, éste Tribunal ha señalado que ese derecho le asiste a todo niño, sin límite de edad, y que por ello, la autoridad jurisdiccional o administrativa que deba adoptar medidas que involucren o afecten a un niño, deberá escuchar a éste, ya sea directamente -cuando esto sea posible- o por medio de un representante u órgano apropiado, a tal efecto, en caso de ser necesario, deberá acudir al auxilio de las diversas disciplinas sociales, a fin de poder comprender y apreciar la expresión de voluntad del niño, opinión que deberá ser considerada por la Autoridad en función al interés superior del mismo.

En ese sentido los informes que elabora el equipo interdisciplinario de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, tienen entre fines, la evaluación psicológica y social del entorno familiar a fin de facilitar al Juez la comprensión de las condiciones en que ésta se desarrolla; por otro lado, es a través de ese trabajo psicosocial que se logra escuchar a los niños en un entorno más apropiado y con el auxilio de las disciplinas sociales, lo cual también facilita al Juez la comprensión de la voluntad de los niños.

En el caso que se analiza, el Juez A quo, como consecuencia del divorcio de los padres, otorgó la guarda de los tres hijos a la madre, Sentencia que fue revocada parcialmente por el Tribunal Ad quem, el cual otorgó la guarda de los dos hijos varones al padre, bajo el argumento que éstos manifestaron en las entrevistas psicosociales, querer vivir con el padre y no así con la madre, respecto a la hija mayor dejó al criterio de ésta al ser mayor de edad.

Establecido lo anterior, el presente recurso de casación se circunscribe a objetar dicha decisión del Ad quem, únicamente respecto a la guarda de los dos hijos varones a favor del padre.

En ese entendido, se debe considerar, la decisión asumida por el Ad quem, quien fundamentando su decisión, indicó que el hijo mayor (Fernando) manifestó la predisposición y deseo de quedarse a vivir con el padre, aspecto que en los hechos ocurrió, y a la fecha Fernando se encuentra viviendo con el mismo, con quien mantiene un lazo firme de padre e hijo, no encontrando éste Tribunal ninguna vulneración en esa decisión de Alzada, en consideración que la misma tiene sustento en lo previsto en el art. 103 del Código Niño. Niña y Adolescente y en consideración a que el padre es quien ofrece las mejores condiciones de cuidado moral y material del menor, aspecto que se tiene evidenciado por los informes psicosociales, los cuales además reflejan la opinión el niño respecto a su situación.

Respecto al hijo menor (Martin), el Tribunal de Alzada, basó su decisión en los informes psicosociales y en la entrevista efectuada, en los cuales Martin manifestaba querer vivir con el hermano mayor y por ende con su padre,  motivo por el cual, también otorgó la guarda del hijo menor (Martin) a favor del padre.

Esta decisión, si bien fue tomada respetando el derecho que tienen los niños de expresar su opinión en los asuntos que los afecten, no obstante el Ad quem no tomó en cuenta que los informes psicosociales y la entrevista al menor data de más de 6 años a la emisión del Auto de Vista, si bien en cierta medida resulta correcta la determinación asumida en sentido de valorar la opinión del menor Martin, no es menos evidente que esa determinación no tuvo en cuenta que el hijo menor se encontraba viviendo con la madre, aspecto que se mantiene actualmente, pues según lo manifestado por las partes, Martin vive junto a su madre en los Estados Unidos de Norte América, por aproximadamente dos años, tampoco se consideró que la opinión de dicho menor, expresada hace más de seis años pudo cambiar y actualmente ser distinto su parecer en consideración a los hechos en que se desarrolló todo este tiempo.

Por dicho motivo, la decisión sobre la guarda de Martin, asumida por el Tribunal de Alzada, si bien tiene sustento en lo previsto por el art. 103 del Código Niño, Niña y Adolescente, no es menos evidente que dicha opinión al tiempo de asumir la decisión respecto a la situación del niño, pudo verse afectada por las circunstancia que  se desarrollaron, situación que torna más compleja la decisión que este Tribunal debe asumir al respecto, pues resultaría inapropiado definir la guarda sobre la base de unos informes desactualizados en el tiempo que se realizaron, situación que obliga a efectuar un análisis más profundo que tome en cuenta el interés superior del niño y el derecho a expresar su opinión, para tal efecto se debe realizar las siguientes consideraciones:

Por un lado la determinación del Ad quem deotorgar la guarda a favor del padre, puede tonarse un tanto perjudicial al desarrollo emocional y a la estabilidad psicosocial del menor, toda vez que éste vive con la madre y a la fecha se encuentra con ella en los Estados Unidos; situación de hecho que tampoco puede ser avalada por este Tribunal.    

Por dicho motivo, y en virtud al interés superior del niño, excepcionalmente corresponderá otorgar la guarda provisional del menor Martín a favor de la recurrente, en virtud que en los hechos el niño Martin se encuentra viviendo con la madre en los Estados Unidos y cualquier cambio en esa realidad y entorno que el niño pudo haberse formado, puede ser perjudicial al desarrollo del menor, del cual a la fecha no se sabe cuál es la opinión que tiene respecto a la situación que se encuentra atravesando.

En ese sentido, para no vulnerar los derechos que cuenta el niño de ser oído en la decisión que se está asumiendo, la cual evidentemente puede llegar a afectarle, se determina que en aplicación de lo normado en el art. 103 del Código de Niño, Niña y Adolescente y art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se deba escuchar la opinión del menor respecto de su guarda, razón por la que, en ejecución de sentencia, el Juez A quo deberá evaluar la opinión del menor y su situación psicosocial y sobre esa base mantener la guarda a favor de la madre o finalmente cambiar la misma en favor del padre.

Esta decisión se toma en virtud a la situación actualde Martin, quien merece ser oído y escuchado mediante un único informe psicosocial con apoyo del equipo interdisciplinario del juzgado, sobre cuya base el Juezen ejecución de sentencia determine la situación del menor.

Para hacer efectiva la presente decisión, la guarda concedida a favor de  la madre, reviste carácter condicional, a efectos de que en un tiempo no mayor a cuatro meses, la misma posibilite la presencia de su hijo menor Martín ante el Juez de la causa a efectos de ser oído y de que se elabore el respectivo informe psicosocial.

En relación a la asistencia familiar, se mantiene lo establecido en Sentencia, para Martin (hijo menor) la suma de Bs.- 2400.-

Finalmente corresponde señalar que por disposición del art. 49 del Código Niño, Niña y Adolescente, la guarda puede ser revocada mediante Resolución judicial fundamentada, de oficio o a petición de parte, considerando los informes de seguimiento a que hace referencia el art. 46 del citado código y conforme al cumplimiento o no que realice la madre del menor, a quien se le conmina que en el plazo máximo de cuatro meses de ser notificada con la presente Resolución, retorne de los Estados Unidos para que se efectúe la entrevista al menor Martin.

Por las razones expuestas, y en virtud al interés superior del niño, éste Tribunal debe dar aplicación a lo normado en los arts. 271 núm. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO:La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41 parágrafo I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTEel Auto de Vista de 25 de octubre de 2013, cursante de fs. 2609 a 2616 vlta, y deliberando en el fondo otorga la guarda de Fernando Fischer Mijic al padre y la guarda condicionada de Martin Fischer Mijic a la madre, quien deberá cumplir lo determinado en la presente Resolución.

Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dr. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Segundo