TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                       S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 140/2014

Sucre: 11 de abril 2014

Expediente: PT-4-14-S

Partes: Miguel Ángel Leaño Sossa. c/ Damarik Isabel Cruz Muruchi.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Damarik Isabel Cruz Muruchi, de fs. 350 a 353, impugnando el Auto de Vista Nº 2/2014 de fecha 6 de enero 2014, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso de Divorcio, seguido por Miguel Ángel Leaño Sossa contra Damarik Isabel Cruz Muruchi, la concesión de fs. 359, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, la Jueza de Partido Segundo de Familia, emitió Sentencia de fecha 8 de noviembre  2013, cursante de fs. 300 a 306, por la cual declaró Probada la demanda de Divorcio de fs. 8 a 11, accionada por las causales previstas en los incs. 1º y 4º del art. 130 del Código de Familia. Improbada la demanda reconvencional accionada de fs. 23 a 24, disponiendo que en ejecución de Sentencia, de conformidad al art. 398 del Código de Familia, se libre la correspondiente ejecutorial de ley para la cancelación de la partida matrimonial; finalmente como efecto de la desvinculación matrimonial dispuso la guarda del menor a favor del padre, fijando una asistencia familiar de Bs.- 100 que la madre debe pagar mediante depósitos judiciales. Cesó la asistencia familiar fijada al padre, en virtud a la guarda otorgada, determinando el derecho de visita de la madre los días sábados y domingos de hrs. 9:00 a 18:00.

Contra dicha resolución la demandada, interpuso recurso de apelación, motivo por el cual, el Tribunal Departamental de Justicia de Potosí emitió Auto de Vista Confirmando totalmente  la Sentencia.

Resolución que fue notificada a las partes y recurrida en casación por la demandada, la cual presenta recurso de casación en la forma y en el fondo, el mismo que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma:

En aplicación de lo dispuesto por el art. 254 núm. 4) y 7) del Procedimiento Civil, la recurrente señala: la procedencia de su recurso de casación, en virtud que el Ad quem no se pronunció sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso, faltando alguna diligencia esencial y por falta de fundamentación en la resolución, mencionando que no se fundamentó razonablemente el Auto de Vista,   no se explica el por qué se encuentra probado la demanda principal y por qué el actor ofrece mejores condiciones morales y materiales para la guarda del menor.

Por otro lado hace mención que el Auto de Vista violó lo dispuesto por el  art. 90 y 236  del Código de Procedimiento Civil, indicando que no se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior que fueron objeto de apelación y fundamentación, aspecto no cumplido por el Tribunal de Alzada, por dichos motivos solicita que se anule el Auto de Vista.

En el fondo:

En base a lo normado en el art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, indica que el Tribunal Ad quem ha violado los arts. 397 y 476 del adjetivo civil, al valorar “supuestas pruebas” que infringen los derechos fundamentales de la recurrente, hace referencia a las fotografías ilegales obtenidas sin su consentimiento, supuesta conversación de “facebook” y declaraciones testificales viciadas de nulidad, desconociendo las fotografías  y la conversación en el “facebook”, indicando que no resulta un medio idóneo de prueba, por cuanto no existe certeza de quien las realiza, y las mismas son violatorias a los derechos fundamentales de privación, intimidad, decoro, imagen y a la dignidad, toda vez que no fueron autorizadas por autoridad judicial alguna para aceptarlas como válidas en un proceso judicial.

Por otro lado acusa sobre las declaraciones testificales cursante en obrados, indicando que las mismas no pueden constituir plena prueba debido al interés de los testigos de perjudicar a la recurrente y favorecer al demandante. También hace referencia que no se valoró correctamente la prueba testifical de descargo al igual que la denuncia de fs. 159 162, sentada en contra del demandante por sustraer al niño sin su voluntad, por dichos motivos indica que el Ad quem no fue objetivo en su apreciación y valoración de la prueba, no tomó en cuenta el informe psicológico del Lic. Waldo López Flores, el cual resulta ser estrictamente particular y pormenorizado al caso concreto.

Menciona que al confirmar la Sentencia, en sentido que el menor se quede bajo la guarda del padre se acarreará consecuencias a nivel psico-emocional para el resto de la vida del niño, conforme el informe del Psicólogo, la determinación de guarda a favor del padre viola principios rectores madre niño, principios universales de convivencia de la madre con su hijo, señalando la infracción a los arts. de la Convención Americana sobre derechos Humanos de San José de Costa Rica, la Declaración Universal del niño, el Código del Niño, Niña y Adolescente.

Con dicha argumentación, la recurrente termina peticionando que se Case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare Probada la demanda reconvencional y en cuanto a la guarda del menor, solicita que la misma por la corta edad y bienestar psicosocial del menor se mantenga a favor de la recurrente con el derecho de visita de su padre.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Estando el recurso de casación, interpuesto en la forma y en el fondo, corresponde resolver primero el de forma, toda vez que si el mismo deviene en la nulidad de la resolución, resultaría innecesario considerar el recurso de casación en el fondo.

En la forma:

La  Sentencia Constitucional Plurinacional SCP 0903/2012 de fecha 22 de agosto de 2012, la cual estableció que: "...la fundamentación y motivación de una Resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la Resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la Autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la Resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo".   Bajo esa línea jurisprudencial, se puede entender que los Tribunales de instancia no se encuentran obligados a cumplir de manera ampulosa y punto por punto la fundamentación extrañada por la recurrente;  tanto el Juez A quo como el de Alzada están llamados a  fundamentar su decisión de manera clara, positiva y precisa conforme manda la ley. Y de la revisión del Auto de Vista y de la Sentencia, lo acusado por la parte recurrente no resulta fundado, porque simple y llanamente los operadores de justicia inferiores establecieron con precisión los fundamentos por los cuales se resolvió la litis.

En ese entendido, el Ad quem señaló que el demandante cumplió con la carga de la prueba “…habiendo demostrado con la abundante prueba testifical y documental las causales invocadas para la desvinculación matrimonial ya que si bien la demandada a fs. 110, 111 y 112 tachó los testigos de cargo y observó laprueba documental, pero no cumplió con la carga de la prueba con relación a probar las tachas efectuadas a los testigos de cargo, como tampoco subsano lo observado por la juzgadora con relación a la prueba documental dentro del término concedido a fs. 114 de obrados.”, criterio del Tribunal de alzada expuestos en relación al agravio acusado por la recurrente en su recurso de apelación, el mismo que fue complementado con lo dispuesto por los arts. 397 y 476 del adjetivo civil, normativas que hacen referencia a la valoración de la prueba, sobre cuya base el Ad quem concluyo indicando que la jueza de instancia obró conforme a su criterio y sana crítica.

Si bien de manera puntual, el Ad quem, no se pronuncia enumerando cada punto de la apelación, el Tribunal de alzada en una exposición conjunta y precisa, con bastante claridad, indica que la prueba fue considerada y valorada conforme a procedimiento, señalando que la Juez A quo, valoró la prueba en forma conjunta y no aislada.

Motivo por el cual, se concluye que no existe violación a lo normado en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, y los aspectos extrañados, por la recurrente bien podían ser aclarados en base a una explicación y complementación, conforme lo norma el art. 239 del Código de Procedimiento Civil, situación no solicitada por la parte recurrente, hecho que ahora en casación no puede ser motivo de anulación del Auto de Vista, máxime si a criterio de este Tribunal, lo expuesto por el Ad quem es totalmente claro y preciso.

Por tal situación, corresponde aplicar lo dispuesto por el art. 273 del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo:

Sobre el Divorcio:

La  recurrente acusa error de hecho y de derecho, mencionando que el Tribunal Ad quem violó los arts. 397 y 476 del Código de Procedimiento Civil, al haber valorado las fotografías y la conversación del Facebook, presentada por el actor, los cuales indica, que no resulta un medio idóneo de prueba, la conversación dice sería atentatoria a los derechos fundamentales de intimidad, privacidad, decoro, imagen y dignidad, porque no existe la certeza de quien las realiza, y las fotografías fueron tomadas sin su consentimiento, pruebas que jamás fueron autorizadas por autoridad judicial competente para aceptarlas como válidas.

En ese marco, de la revisión de la Sentencia, ésta evidentemente llega a considerar y valorar las fotografías y la conversación del “facebook”, no otra cosa se entiende del criterio de la Juez A quo que manera textual indica que: “…no se puede dejar de considerarlos a todos ellos (fotografías y mensajes) y analizarlos como evidencias suficientes que se traducen en prueba indiciaria de adulterio que se suma a los demás medios de prueba; pues entre los mensajes se puede advertir una relación adulterina, donde la misma demandada y sus pareja confiesan su relación y su intimidad, lo que obviamente se consideran actos adulterinos…”. De ésta consideración emitida en Sentencia, se determina que evidentemente, la juez de instancia cometió un error al considerar y valorar dichas pruebas, las fotografías, no podían ser analizadas y valoradas en Sentencia, porque no fueron obtenidas de forma legal, si bien las mismas fueron realizadas en lugares públicos, éstas fueron desconocidas por la demandada y objetadas hasta casación.

Por otro lado respecto a las conversaciones del “facebook”, de igual manera, conforme acusa la recurrente, estas son atentatorias a los derechos fundamentales de intimidad, privacidad, decoro, imagen y dignidad, derechos protegidos por la Constitución Política del Estado, toda vez que, resulta evidente que estas conversaciones pudieron ser hechas por cualquier persona, motivo por el cual no existiría la certeza de quien las hubiera realizado; otro aspecto, también a ser tomado en cuenta, es la dimensión doble que cuenta estas redes sociales, en virtud que son públicas y a la vez privadas, donde el titular de la cuenta en el “muro” realiza comentarios o conversaciones públicas, las cuales están abiertas para la lectura de cualquier persona; pero las privadas “inbox” son conversaciones intimas equiparables a correspondencia privada inviolable en su contenido, salvo que existauna autorización judicial o consentimiento del uso de los titulares de la cuenta, debido que, éstas se constituyen en comunicaciones privadas, y se encuentran respaldadas por la Constitución Política del Estado, la cual protege la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad, conforme se tiene expresado en el art. 21 núm. 2 de nuestra carta magna. 

Sin embargo a lo considerado supra, aplicando el método de supresión mental, aún prescindiendo de las fotografías y conversaciones del “facebook”, se tiene que, estas pruebas acusadas de ilegales, no son las únicas que cursan en el proceso, motivo por el cual, se debe analizar también las declaraciones testificales, en ese entendido tenemos:

De fs. 213 a 226 cursan las actas de las declaraciones testificales de cargo, correspondientes a Blanca Zenaida Mamani García de Chambi, Edwin Justo Tejerina Rodríguez, Ariel Mauricio Oporto Rodríguez, Eder Luisihno Borja Yáñez, Blass Álvaro Álvarez Hoyos, Laura Adriana Isla Chambi, Fabiola Villa Lozano,  Martha Bravo Paco, Gonzalo Flores Quispe, Javier Eduardo Castro Ibieta, todas estas declaraciones testificales, concuerdan de manera uniforme y contundente, que la recurrente mantenía relación con otra pareja, dentro de una relación  extramatrimonial, la cual se tornó pública y de conocimiento de todos los que conocían a los esposos Leaño-Cruz, quienes presenciaron distintos actos que evidenciaban esa relación cometidos por la recurrente, motivo por el cual los Tribunales de instancia concluyeron que: “Del conjunto de los medios de prueba que se analizaron se concluye que la demandada Damarik Isabel Cruz Muruchi, incurrió en adulterio quebrantando el deber de fidelidad que le debía a su esposo.”

Por dicho motivo, al ser un medio legal de prueba, la declaración testifical de acuerdo a lo normado en el art. 391 del Código de Familia, son totalmente admisibles conforme lo norma el art. 1327 y 1330 del Código Civil, toda vez que la Jueza de instancia conforme a su prudente criterio y sana crítica apreció la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y la eficacia probatoria de las declaraciones cursantes en obrados.

Si bien, estas declaraciones testificales fueron tachadas por la recurrente, estas debieron ser probadas conforme lo indicó la A quo al momento de fundamentar su Sentencia, por dicho motivo, al no ser ilegales las declaraciones testificales de cargo acusadas ahora de mala valoración, lo argumentado por la recurrente deviene en infundado.

Sobre la Guarda:

Lo propio ocurre sobre la guarda dispuesta en la litis, la jueza de instancia conforme lo norma, la segunda parte del art. 402 del Código de Familia, determinó la guarda del menor a favor del padre, decisión que la respaldó con el conjunto de pruebas cursantes en obrados, no solamente con las declaraciones testificales de cargo, sino también en base a toda la prueba documental presentada por el actor y padre del menor, la cual consistió en:

1.- Sentencia Nº 12/2013 dictada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia Nº 2 de Potosí, quien en base a la denuncia de maltrato de menor presentada por Miguel Ángel Leaño Sossa en contra de la recurrente Damarik Isabel Cruz Muruchi, se comprobó dicho maltrato, motivo por el cual se declaró probada la denuncia presentada por el padre del menor, prueba documental cursante de fs. 188 a 198, la misma que es respaldada por el Auto de Vista Nº 105/2013 que confirma parcialmente la Sentencia 12/2013 dictada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia Nº 2 de Potosí.

2.- Las declaraciones testificales de cargo de Selomith Rebeca Huallapa Pérez, Pablo Iván Flores Mantilla, Edna Tatiana Alfaro Solares, Martha Bravo Paco y  Gonzalo Flores Quispe, entre otras que cursan en el expediente, las cuales de manera contundente concuerdan en el descuido de parte de la recurrente a su hijo, la dejadez con la que actuaba la madre del menor y la insensibilidad a su hijo de sólo 2 años de edad, dejándolo al cuidado de otras personas ajenas al entorno familiar, con mucho riesgo a que pueda sufrir cualquier accidente.

3.- Los Certificados médicos de fs. 34, 61 a 64, los cuales demuestran y corroboran las declaraciones testificales, sobre el descuido del menor, toda vez que al ser un menor de tan solo 2 años de edad, requiere de una atención especial y cuidado higiénico especial, para evitar cualquier enfermedad que afecte a la salud del menor.

Pruebas que fueron valoradas en su conjunto, conforme mandan los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su Procedimiento, las cuales indudablemente demuestran el porqué de la decisión asumida en  la litis, toda vez que al ser un tema delicado la guarda de menor, el análisis y posterior conclusión debía pasar necesariamente en determinar la mejor capacidad moral y material de las partes en disputa, y por las pruebas descritas, es el padre quien reúne las exigencias morales y materiales para tener la guarda del menor, quien además cuenta con el apoyo de su madre (abuela paterna) para precautelar, aún más el cuidado, atención y amor hacia el menor.

Por otro lado, en relación a la denuncia interpuesta por la recurrente de fs. 159 a 162, sobre sustracción de un niño, niña, adolescente o jurídicamente incapaz  (art. 246 Código Penal), reiterada en casación que no fue tomada en cuenta por el Tribunal Ad quem y sobre el informe psicológico del Lic. Waldo López Flores de fs. 186 a 187 que también fue acusado de no haber sido valorado objetivamente por el Tribunal de Alzada; se tiene que dicha denuncia fue rechazada luego que la investigación realizada, determinó que no existe ningún elemento de convicción del delito denunciado, así se desprende de la documental cursante de fs. 276 a 278. Sobre el informe psicológico, si bien objetivamente el profesional recomienda que no se separe al niño de la madre, el Tribunal Ad quem analizó el contexto de su estudio, el cual, hace referencia a la inmadurez de la recurrente, al no asumir su responsabilidad de madre en su verdadera dimensión, también hace referencia al descuido de la madre al no percatarse de la higiene de su hijo, aspectos que fueron comunes en todo el proceso, los mismos, indudablemente hacen ver que existe descuido y dejadez sobre el menor de parte de la madre; por dicho motivo el informe psicológico emitido por dicho profesional, fue valorada en todo su contexto y no solo en la recomendación vertida.

Finalmente indicar que determinar la guarda sólo en base a la corta edad del menor (2 años), resulta un criterio sesgado, porque el mismo no garantiza el mejor cuidado psicológico y emocional del niño, en consideración a los antecedentes esgrimidos en la litis, toda vez que por su corta edad puede ser sujeto de descuido y abandono por parte de su progenitora, lo cual supondría que al niño se le exponga a permanecer en una situación de peligro, lo que en definitiva puede derivar en perjuicios para el niñ o, los cuales irían en contra de los principios rectores del interés superior del menor, principio por el cual los Tribunales de Instancia, determinaron que las mejores condiciones tanto morales como materiales la tenía el progenitor.

Por todo lo expuesto, aclarando que la guarda no es definitiva y la misma puede ser revisada en cualquier tiempo y cambiada conforme a las nuevas circunstancias, se concluye que los Tribunales de instancia valoraron correctamente las pruebas testificales cursantes en obrados y aplicaron cabalmente lo normado en nuestras leyes.

Por lo anteriormente señalado corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara: INFUNDADO el  recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Damarik Isabel Cruz Muruchi, de fs. 350 a 353, impugnando el Auto de Vista Nº 2/2014 de fecha 6 de enero 2014, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 1000.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dr. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Segundo