TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 46/2014

Sucre: 20 de febrero 2014

Expediente: CB-114-13-A

Partes:  Edward Anthony Burke Pommier c/ Banco  Ganadero  S.A.

Proceso: Nulidad de resoluciones, fraude procesal y daños y perjuicios.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 126 a 129, interpuesto por Edward Anthony Burke Pommier en contra del Auto de Vista Nº REG/S.CII/AINT.153/26.07.13 de 26 de julio de 2013, cursante de fs. 117 a 117 vlta. pronunciado por la Sala Civil II del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario de nulidad de resoluciones, fraude procesal y daños y perjuicios seguido a instancias por el  ahora recurrente contra el Banco Ganadera S.A. y otros; sin respuesta al recurso; el Auto de concesión de fs. 132; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Edward Anthony Burke Pommier por memorial del 11 de mayo de 2012, cursante de fs. 66 a 73, y aclaración de fs. 78 a 78 vlta., demandó la nulidad de Resoluciones, fraude procesal y daños y perjuicios en contra del Banco Ganadero S.A y otros, indicando que dentro del proceso voluntario acumulado de declaratoria de herederos instaurado por Sandra Soledad Burke Pommier y Michael Albert Burke Pommier, las autoridades que conocieron de esta acción actuaron sin competencia incumpliendo la Constitución Política del Estado y leyes en actual vigencia, ocasionándole graves daños y perjuicios porque se vio obligado a contratar profesionales abogados para defender situaciones ilegales y contrarias a las leyes ocasionados por los demandados, quienes al pronunciar Resoluciones contrarias a las leyes cada uno de ellos ha incurrido en fraude procesal judicial.  

A través del Auto de 25 de junio de 2012, cursante a fs. 101 a 102, el Juez de Partido Quinto en lo Civil y Comercial de Cochabamba, rechazó la admisión de la demanda.

Contra el Auto de 25 de junio de 2012, Edward Anthony Burke Pommier interpuso Recurso de Reposición de fs. 105 a 108 y vlta., el cual, mediante Auto de 30 julio de 2012, de fs. 109 a 109 vlta., fue rechazado y concedida la Apelación en el efecto suspensivo.

Finalmente, el Auto de Vista Nº REG/S.CII/AINT.153/26.07.13 de 26 de julio de 2013, de fs. 117 y 117 vlta., Anula el Auto de Concesión de Alzada de 30 de julio de 2012 y, declara Ejecutoriado el Auto apelado. Sin costas.

En contra de esta Resolución de segunda instancia, el demandante Edward Anthony Burke Pommier recurre en casación.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del recurso se resume lo siguiente:

  1. Ingresada su demanda, la Juez Primero de Partido en lo Civil por Auto de 15 de mayo de 2012, se excusó de conocer la misma; lo propio ocurrió con los Jueces Segundo, Tercero y Cuarto de Partido en lo Civil; radicada la causa en el Juzgado Quinto de Partido en lo Civil, el Juez en principio elevó en consulta las excusas de los Jueces Tercero y Cuarto, pero luego, por Auto de 25 de junio de 2012, rechazó la admisión de la demanda. Ante ello, interpuso recurso de reposición que igualmente fue rechazado por Auto de 30 de julio de 2012, concediendo la Apelación alternada.
  2. Recibida la causa en la Sala Civil Segunda, el Vocal Jimy Rudy Siles Melgar dispuso la radicatoria, empero, hasta la fecha no se le notificó con dicha Resolución; señala que la supuesta notificación se la hizo en tablero de la Sala, sin embargo, con esa primera Resolución tenían que notificarle en su domicilio procesal señalado para que haga uso del derecho de recusación; indica que los Vocales que pronunciaron el Auto de Vista de 26 de julio de 2013, fueron Jimy Rudy Siles Melgar y Gualberto Terrazas Ibáñez, de la Sala Civil Segunda y de la Sala Civil Primera, respectivamente.
  3. Los mencionados Vocales habitualmente y desde hace varios años atrás se excusan y se allanan a recusaciones interpuestas en su contra, en el presente caso también existen causales de excusa y recusación antiguas y recientes, al no haber procedido de igual forma y emitido el Auto de Vista mencionado, vulneraron sus derechos e incumplieron con lo previsto por el art. 4-I de la Ley de Abreviación Procesal.
  4. Al no haber sido notificado en su domicilio procesal con la radicatoria,  ni con la convocatoria para conformar Sala se le privó de la oportunidad de activar la recusación que le faculta el art. 8-I de la Ley de Abreviación Procesal y de Asistencia Familiar, incumpliendo los arts. 137-I-5) II y 231 del Código de Procedimiento Civil, así como la de excusarse en la forma prevista por el art. 4-I de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar. La Sentencia Constitucional 0164/2010-R de 17 de mayo de 2010, estableció que el art. 231 del Código de Procedimiento Civil, si bien disponía que recibido el expediente por el Juez o Tribunal de Alzada, se decretará su radicatoria a partir de la cual se tendrá por domicilio legal de las partes la secretaría del Juzgado o Tribunal, fue modificado por el art. 21 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, que establece que para efectos de notificaciones, se mantiene el domicilio señalado por las partes en primera instancia.

Con dichos antecedentes indica que interpone recurso de casación en contra del Auto de Vista de 26 de julio de 2013, en aplicación de los arts. 250, 254 numerales 1) y 2) y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y pide, en aplicación del art. 271-3) de la mencionada norma, se Anule obrados hasta que se le notifique con la radicatoria de la causa.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En principio se debe señalar que el recurso de casación, se constituye en un medio extraordinario de impugnación que se apertura bajo el cumplimiento de ciertos requisitos tanto de forma como de fondo, cuyo incumplimiento deviene en Resolución que declara su improcedencia. Es en ese entendido cuando la Resolución que se impugna dispone la nulidad de obrados, como es el caso de Autos, sólo es procedente la interposición del recurso de casación en la forma, toda vez que este Tribunal asumirá competencia, sólo para revisar la legalidad o no de los motivos que dieron lugar a la nulidad de obrados, ya que al no haber ingresado el Tribunal de Alzada en análisis de fondo, ni emitido criterio alguno respecto del asunto litigado, no se apertura la competencia para que este Tribunal ingrese a conocer el recurso de fondo.

La denuncia concretamente se refiere a que se privó de la facultad de recusación previsto en el art. 8 parágrafo I de la Ley de Abreviación Procesal y de Asistencia Familiar, al no haberse notificado con la radicatoria y la convocatoria conforme señalan los arts. 137 parágrafo I num. 5) y parágrafo II, y art. 231 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ameritaría la nulidad hasta el decreto de radicatoria; con la prueba que se acompaña al recurso, se denuncia la omisión de la obligación de excusa prevista en el art. 4  parágrafo I de la norma citada en principio.

De la revisión del expediente se advierte que de fs. 99 a 110, el recurrente solicitó al Juez Quinto de Partido en lo Civil, se eleven en consulta las excusas de los Jueces 3º y 4º de Partido en lo Civil y se disponga la admisión de su demanda, a cuyo mérito, mediante el Auto de 25 de junio de 2012, el Juez rechazó la admisión de la misma por lo que el recurrente planteó recurso de Reposición, el cual, mediante Auto de 30 de julio de 2012, nuevamente fue rechazado por el Juez de la causa concediendo alternativamente la Apelación. Una vez radicada la causa en fecha 2 de agosto de 2012 (fs. 13), en la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, la notificación con dicha providencia se practicó al recurrente en el tablero de la Sala el 7 de agosto del mismo año (fs. 113 vlta.); posteriormente, el Vocal de la Sala Civil Segunda, Eddy Mejía Montaño, el 7 de marzo de 2013, se ratificó en su excusa formulada previamente (fs. 114), decreto con el que se notificó al recurrente el 8 de marzo de 2013, en el tablero de la Sala (fs. 114 vlta.); ante la excusa formulada, el Presidente de la Sala Civil Segunda, Jimy Rudy Siles Melgar, mediante decreto de 3 de mayo de 2013 (fs. 115), convocó al Vocal de la Sala Civil Primera para conformar Sala, habiéndose notificado al recurrente en la misma fecha y en idéntica forma que la primera y segunda diligencia (fs. 116); el sorteo del expediente se produjo el 22 de julio de 2013.

Señala el recurrente en su recurso que su persona no fue legalmente notificada con algunos actos esenciales del proceso vulnerando su derecho al debido proceso y a la defensa, a cuyo efecto cita la Sentencia Constitucional 0164/2010-R de 17 de mayo, que ha interpretado el art. 231 del Código de Procedimiento Civil, en relación al art.  21 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar.

El parágrafo I del art. 135 del Código de Procedimiento Civil, señala: “Si transcurrido el día martes o viernes subsiguientes al día de la providencia o actuación que debe notificarse la parte no hubiere concurrido al juzgado, se tendrá por efectuada la notificación y se sentará la diligencia respectiva. Los términos comenzaran a correr el día hábil siguiente”, sin embargo, el parágrafo I del art. 137 del citado Código, establece que excepcionalmente no podrá practicarse la notificación, en la forma que prescribe el art. 135, de ciertas Resoluciones señalándose específicamente diez  Resoluciones, sin embargo, no se establece a la providencia de radicatoria dentro de esa excepción, en Autos, se tiene la constancia de notificación con el decreto de radicatoria practicada al recurrente de acuerdo al art. 135 parágrafo I del Código de Procedimiento Civil, pero no consta el apersonamiento del recurrente en esa instancia para activar oportunamente sus reclamos, en ese sentido, no se vulneró el derecho al debido proceso,  ni al de la defensa que se alega puesto que se dio cumplimiento con la normativa citada precedentemente.

Al respecto, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0682/2012 de 2 de agosto de 2012, señala que “… las notificaciones son actos procesales con los que se pone a conocimiento de las partes las distintas Resoluciones judiciales, de lo que se entiende que debe existir una correcta notificación, puesto que la labor que realiza el funcionario público encargado de la misma es de suma importancia y de gran relevancia, en ese entendido se tiene lo dispuesto en el art. 133 del Código de Procedimiento Civil modificado por el art. 14 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, se refiere en sentido genérico a las citaciones y notificaciones como la modalidad más usual que se utiliza para hacer conocer a las partes las providencias y Resoluciones, a través de la cédula de notificación que se constituye en el medio por excelencia para hacer conocer a las partes las providencias y Resoluciones…”.

Conforme a los hechos descritos en el apartado II, se puede observar que desde la notificación con la providencia de radicatoria de la causa efectuada el 7 de agosto de 2012, hasta la notificación con la convocatoria para la conformación de Sala, del 3 de mayo de 2013, se tiene que transcurrieron nueve meses término dentro del cual no consta en obrados que el recurrente, que entonces tenía la calidad de apelante, se haya presentado personalmente a notificarse en Secretaría de la Sala o haya concurrido a esa instancia con dicho propósito no obstante ser la parte interesada en el trámite y Resolución de su recurso de Apelación; al respecto el art. 133 del Código de Procedimiento Civil modificado por el art. 14 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, señala: “Después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en todas las instancias deberán ser inmediatamente notificadas en la Secretaría del Juzgado o Tribunal a las partes. Para tal fin, las partes y los abogados que actúen en el proceso tendrán la carga procesal de asistir en forma obligatoria a la Secretaría los días martes y viernes para notificarse con las actuaciones que se hubieren producido; si estos días fueran feriados, asistirán al día hábil siguiente”; de la revisión del expediente se puede evidenciar que el recurrente, para entonces apelante, una vez emitida la radicatoria y los actuados procesales subsiguientes, no se activó para interponer los recursos, incidentes o medios que faculta la ley si a su criterio consideraba que debido a la falta de notificación con dichas providencias en su domicilio procesal ameritaba aquello, no obstante, se puede advertir que la radicatoria y las demás providencias fueron notificadas al recurrente en el tablero de la Sala Civil Segunda, por lo que no puede argüir ahora que debido a ello se le privó de la facultad de recusar a los Vocales que conformaron la Sala Civil Segunda y menos puede pedir la nulidad de las mencionadas actuaciones pues ha precluído su derecho a reclamar. El num. 3) del art. 258 del Código de Procedimiento Civil, dispone “En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los Tribunales inferiores, salvos los casos que interesaren al orden público para los efectos del art. 252”.

Concordante con ello, el parágrafo III del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, establece que: “La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”. Los principios de convalidación y preclusión se encuentran orientadas en sentido de producir efectividad y eficacia en las actuaciones y Resoluciones, es así mismo importante la consideración del principio de trascendencia, no procediendo la nulidad por la nulidad misma, sobre la base de la expresión pas nullité sans grief, es decir, que no hay nulidad sin perjuicio. El proceso se encuentra formado por fases o etapas, de modo que superada una, da lugar a la apertura o inicio de otra, sin que pueda volverse atrás en el proceso; lo contrario significaría la posibilidad de dejar pasar las mismas, para al final del proceso, cuando una de las partes estime conveniente, provocar la nulidad de éste convirtiendo todo lo actuado en un esfuerzo inútil, causando grave perjuicio no sólo a la otra parte, sino a la administración de justicia, a la sociedad y al Estado en su conjunto.

Respecto a que los Vocales que emitieron el fallo en segunda instancia habrían omitido su obligación de excusarse como dispone el art. 4 parágrafo I de la Ley de Abreviación Procesal y de Asistencia Familiar, las mencionadas autoridades asumiendo conocimiento emitieron el Auto de Vista hoy recurrido conforme al nuevo régimen de excusas y recusaciones en el marco de Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, especialmente el art. 28 de la norma citada, y acorde a los principios de la seguridad jurídica y celeridad que rigen nuestro ordenamiento jurídico vigente.

En consecuencia, se concluye que en el caso de Autos, al haberse notificado con el decreto de radicatoria y con la convocatoria para conformación de Sala, en el tablero de la Sala Civil Segunda y no en el domicilio procesal del recurrente, se ha cumplido con lo dispuesto por el art. 133 del Código de Procedimiento Civil modificado por el art. 14 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar; arts. 135 parágrafo I y 137parágrafo I del Código de Procedimiento Civil; y 231 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el art. 21 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar.

Por lo anteriormente señalado, corresponde resolver en la forma prevista en el Art. 271 num. 2) con relación al art. 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. Parágrafo I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los Arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el recurso de casación en la forma interpuesto por Edward Anthony Burke Pommier en contra del Auto de Vista Nº REG/S.CII/AINT.153/26.07.13 de 26 de julio de 2013, cursante a fs. 117 y 117 vlta. de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de nulidad de Resoluciones, fraude procesal y daños y perjuicios seguido por Edward Anthony Burke Pommier contra el Banco Ganadera S.A. y Otros. Sin costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Duran

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dr. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Primero