TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                             S A L A   C I V I L 

Auto Supremo: 35/2014

Sucre: 17 de febrero 2014        

Expediente: SC-115-13-A

Partes: Miguel Ángel Soruco Vaca c/ Walter Nilo Frerking Fernández

Proceso: Medida Preparatoria  y Resolución de contrato por incumplimiento,

devolución de dinero  y pago de  daños y perjuicios

Distrito: Santa Cruz


VISTOS: El recurso de casación  o nulidad de fs. 358  a 359 vlta., interpuesto por José Luis Zabala Paniagua en representación de Walter Nilo Frerking Fernández y Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen,  en contra del Auto de Vista Nº 170 de fecha  01 de Noviembre  de  2012 de fs. 353 a354 de obrados, emitida por la Sala Civil Segunda del  Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro la Medida Precautoria de embargo y secuestro y demanda de Resolución de Contrato por Incumplimiento, Devolución de Dinero y Pago de Daños y Perjuicios seguido a instancia de Miguel Ángel Vaca Soruco  contra Walter Nilo Frerking Fernández, antecedentes procesales; y,


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Miguel   Ángel Vaca Soruco, solicitó medida precautoria de  embargo y secuestro  respecto de un tractor Pala Cargadora, marca John Deere y de un Aserradero Tipo Shiffer 1.50 de propiedad del demandado Walter Nilo Frerking Fernández, mediante Auto de fecha 5 de abril de 2010 se da curso al embargo del Aserradero Tipo Shiffer 1.50, rechazándose el embargo respecto del Tractor Pala Cargadora, ejecutado el embargo y formaliza demanda ordinaria de resolución de contrato por incumplimiento, devolución de dinero y pago de daños y perjuicios, se apersona al proceso Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen alegando ser propietaria del bien embargado solicitando se deje sin efecto la medida, luego de muchos incidentes y nulidades, en virtud a que el demandado no fue citado con la demanda, Miguel Ángel Vaca Soruco actor  retira su demanda y desiste del proceso que mediante  Auto Definitivo de fecha 06 de julio de 2012 el Juez de Partido y Sentencia de Concepción resuelve admitir dicha solicitud, en virtud a que en el mismo memorial consta la anuencia y aceptación de Ana María Gonzales Espinoza y en representación de su hija Johana Frerking Gonzales  herederas del demandado Walter Nilo Frerking Fernández, habiendo declarado como no presentada la demanda, ordenado se deje sin efecto alguno la medida precautoria y el embargo del Aserradero de Marca Shiffer 1.50 y todos sus complementos, intimándose al depositario Richard Wilson  Vásquez Nogales en el plazo de 24 horas presente y devuelva el Aserradero a los herederos del demandado, así como la entrega al demandante del motorizado dado en contra cautela.

Contra la mencionada resolución José Luis Zabala Paniagua en representación de Walter Nilo Frerking Fernández  y Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen interpone recurso ordinario de apelación, que previa concesión en el efecto suspensivo es resuelta mediante Auto de Vista Nº 170/2012 de 01 de noviembre de 2012,  fallo que a su vez es recurrido de casación en la forma por parte de José Luis Zabala Paniagua en representación de Walter Nilo Frerking Fernández  y Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen objeto de estudio. 


CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


El recurrente expone los siguientes puntos en su recurso de casación en la forma:

1.-  Señala que todo el proceso se halla plagado de vicios procesales, desde la misma demanda de Medida  Preparatoria, debido a que nunca se citó a la parte demandada y en efecto tampoco con los Autos de fecha 18 de marzo de 2011 cursante a fs. 127 y Auto Definitivo de fecha 06 de julio de 2012 de fs. 333, aspecto que debió ser corregido y advertido por el Juez de Partido como Tribunal de Apelación conforme disponen los arts. 191 y 252 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Que, todos los actos procesales emitidos por el Juez de Partido fueron dictados sin jurisdicción ni competencia debido a que no se citó al demandado y la cuantía demandada era insuficiente para aperturar su jurisdicción, correspondiendo la jurisdicción y competencia de un juzgado de instrucción, que por mandato  del Art. 122 de la Constitución Política del Estado y el Art. 247 de la Ley del Organización Judicial todos sus actos serian nulos de pleno derecho.

3.- Que, estas irregularidades procesales fueron reclamadas oportunamente en vía incidental que cursan a fs. 90 y 323 de obrados, sin embargo no habrían sido resueltas como todas la peticiones realizadas en diferentes memoriales, que conforme el art. 120 de Código Procesal Civil, la citación o notificación con la demanda debe ser personal no  admitiendo excepción o citación o notificación tacita.

Solicitando en definitiva a este Tribunal  la anulación de obrados por vicios procesales o defectos absolutos de forma hasta  fs. 17 de obrados y como quiera que el demandado falleció se ordene el rechazo de la misma y se archiven obrados y por otro lado se ordene  la devolución del Aserradero a su legitima propietaria Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen tal como constaría de fs. 56 y 57 de obrados.


CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


José Luis Zabala Paniagua en representación de Walter Nilo Frerking Fernández  y Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen, acusó que todo el proceso se halla plagado de vicios procesales, desde la misma Demanda Preparatoria, hasta  el Auto Definitivo de fecha 06 de julio de 2012, que todos los actos procesales emitidos por el Juez de Partido fueron dictados sin jurisdicción ni competencia debido a que no se citó al demandado y la cuantía demandada era insuficiente para aperturar su jurisdicción, que todas estas irregularidades procesales habrían sido reclamadas oportunamente, pero que sin embargo nunca fueron resueltas, que todos esos defectos absolutos de forma ameritarían anular obrados hasta  fs. 17 y en virtud a que  el demandado falleció debe procederse al  archivo de obrados y ordenarse la devolución del aserradero a su  legitima propietaria Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen.


Se debe partir señalando que, para solicitar la tutela jurisdiccional deben cumplirse ciertos presupuesto procesales como el ejercicio  de una determinada capacidad, para Gozaíni citado por Gonzalo Castellanos Trigo, “la capacidad nos dice quiénes pueden actuar en cualquier proceso por si mismos por tener aptitud psicofísica requerida por ley.” Sin embargoagrega- que“ es necesaria una condición más precisa y específica referida al litigio de que se trata, es decir gozar de legitimación procesal, que sería la condición legal, respecto del proceso, alas personas que se hallan en una determinada relación  con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales partes en el proceso.”


En consecuencia diremos que la legitimación procesal no es otra cosa que una determinada relación del sujeto con la situación jurídico sustancial que se deduce en juicio, existiendo una distinción entre legitimación “Ad Causam” y Legitimación “ Ad Procesum” que a su vez puede ser activa y pasiva, la primera ola llamada legitimación en la causa, es un elemento  esencial de la acción que presupone o implica la necedad de que la demanda sea presentada por quien tenga la titularidad del derecho que se cuestiona, esto es, que la acción sea entablada por aquella persona que la ley considera como particularmente idónea para estimular en el caso concreto  la función jurisdiccional.


En cambio la legitimación ad procesum o legitimación en el proceso, es la  capacidad para ser parte de un proceso,  similar a la capacidad de hecho, por lo que si no se acredita  la misma  impide el nacimiento del ejercicio del derecho de acción deducido en proceso.

Al constituir el recurso  de casación una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la Sentencia de segunda instancia. Precisamente por ello, el Tribunal de casación, previamente, debe efectuar un juicio destinado a determinar la procedencia del recurso de casación, lo cual implica verificar el cumplimiento de los requisitos impuestos por ley, pues sólo en el supuesto que el recurso cumpla con tales requisitos, corresponderá que el Tribunal de casación ingrese a realizar el juicio de fundabilidad del recurso, pronunciándose sobre el fondo.

Entre tales requisitos vinculados a determinar si procede o no el recurso de casación, se encuentra la verificación de la acreditación de la legitimación procesal ad procesum del recurrente, pues la carencia de representación legal constituye causal de improcedencia.

En la especie y de la revisión de obrados se advierte que el recurrente  no acredita representación legal  respecto de los herederos Walter Nilo Frerking Fernández (demandado) que por disposición del artículo 58 del Código de Procedimiento Civil, “La persona que se presentare en el proceso en nombre o representación de otra, deberá acompañar al primer escrito los documentos que demuestren su personería.”

En consecuencia la acreditación de la representación legal o legitimación procesal ad procesum es indispensable para aperturar la competencia del Tribunal de casación, y en virtud a que José Luis Zabala Paniaguano acreditó representación  legal respecto a los herederos del demandado Walter Nilo Frerking Fernández, el recurso deducido en representación de éste último resulta improcedente conforme lo señala el art. 272 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil.

Con relación al recurso de casación en representación de Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen, si bien el recurrente acredita personería respecto a la nombrada con testimonio de poder cursante a fs.118 de obrados, sin embargo de obrados se advierte que su representada, carece de interés legítimo o legitimación Ad Causam en el presente proceso, debido a que su intervención a fs. 72 alegando en que en fecha 11 de junio de 2010 , cuando se disponía a notificar con un carta notariada de intimación de devolución de su aserradero al Sr. Richard Wilson  Vásquez Nogales, en virtud del contrato de trasferencia de fecha 12 de enero de 2010 suscrito con Walter Nilo Frerking Fernández (demandado), tuvo conocimiento del Auto de Fecha 5 de Abril de 2010 donde se ordenó el secuestro y embargo de su aserradero, alegando ser la actual y legitima propietaria solicitando el desembargo y su entrega, no obstante de haber continuado su intervención a lo largo del proceso, se tiene que la misma,  no constituye parte del  proceso  en virtud a no encontrarse dentro de  lo establecido  por el art. 50 del Código de Procedimiento Civil, que señala deforma clara y precisa  que son parte esencial del proceso, el demandante, el demando y el juez, de igual forma el art. 51 del mismo cuerpo legal establece quienes son considerados como partes accesorias.

Por otro lado, el hecho que mediante Auto Definitivo de fecha 06 de julio de 2012  se haya dado curso  al retiro de demanda y desistimiento del proceso por parte del actor y como emergencia de ello haberse dejado sin efecto la medida precautoria de embargo sobre el aserradero Marca Shifer 1.5 y todos su complementos y su  devolución a los herederos del fallecido Walter Nilo Frerking Fernández, ni los vicios procesales acusados en el recurso de casación, le acusan  agravio o perjuicio  alguno a  la parte recurrente,  en atención a que no es posible alegar  nulidad sin perjuicio previo en aplicación del principio de trascendencia, principio que se configura con tres condiciones: 1) alegación del perjuicio sufrido; 2) acreditación del perjuicio y 3) interés jurídico que se intenta subsanar, consecuentemente al no estar acreditado el interés legítimo y el perjuicio sufrido con la resolución impugnada el recurso de casación deducido deviene en improcedente.

Solo a manera de aclaración  respecto al derecho propietario alegado  con relación al  aserradero, este  debe ser reclamado en otra vía a los herederos de Walter Nilo Frerking Fernández.

En mérito a las consideraciones precedentes, resulta irrefragable concluir que el Tribunal Supremo no puede aperturar competencia para examinar el recurso de casación en la forma, correspondiendo emitir  resolución en la forma prevista por el art. 271 núm. 1) con relación al art. 272 núm. 3), ambos del Código de Procedimiento Civil. 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia,  con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de los arts.271 núm. 1) y 272 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, declaraIMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma, cursante de fs. 358 a 359 vta., de obrados, interpuesto por José Luis Zabala Paniagua en representación de Walter Nilo Frerking Fernández y Mariana Kristina Van Der Veen Mathiasen, contra el  Auto de Vista Nº 170/2012 de fecha 01 de noviembre de 2012 cursante a fs. 353 a 354 de obrados emitida por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.


Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dr. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Primero