TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                                           S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 1/2014

Sucre: 05 de febrero 2013

Expediente: CH-88-13 S                                                                          

Partes: Sociedad Boliviana de Cemento S.A. “SOBOCE” c/  Fábrica Nacional de Cemento FANCESA


S.A.                  

Proceso: Pago de Dividendos  e intereses                                            

Distrito: Chuquisaca

VISTOS: La solicitud planteada por Sociedad Boliviana de Cemento S. A. SOBOCE representada por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, en Otrosí del memorial de fecha 3 de noviembre de 2013 (fs. 630 a 637 vlta.) para que se promueva Acción de Inconstitucionalidad Concreta del Decreto Supremo No. 0616 de 1 de septiembre de 2010, respuesta dada por Fábrica Nacional de Cemento S. A. FANCESA (fs. 640 a 648 vlta., memorial de fecha 13 de noviembre de 2013), y

CONSIDERANDO I:

Que, a través de su representante legal, la accionante solicita se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta contra el Decreto Supremo Nº 0616 de 1 de septiembre de 2010, señalando que ése vulneraría el precepto constitucional contemplado en el art. 57 de la Constitución Política del Estado, arguyendo además en sentido que la resolución del proceso ordinario seguido por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. (SOBOCE) contra FANCESA dependerá de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, que refiere el juez de primera instancia como el Tribunal de Alzada pretenden utilizar para negar el derecho de SOBOCE al pago de los dividendos que corresponderían al 33, 34% de las acciones de FANCESA por la gestión 2009.

Que, el Decreto Supremo Nº 0616 de 1 de septiembre de 2010 dispondría en su art. 1 que el objeto de la norma fuera “…recuperar para el Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, las acciones de la ex Prefectura de Chuquisaca en la Fábrica Nacional de Cemento S.A.-FANCESA”, que a ese fin en su art. 2 señalaría a su vez “Se dispone la recuperación del treinta y tres punto treinta y cuatro por ciento (33.34%) de las acciones de FANCESA a favor del Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca…”. Que esa recuperación que dispondría el Decreto Supremo cuestionado fuera una decisión unilateral del Órgano Ejecutivo, no consultada ni concertada con SOBOCE, privando su derecho de la propiedad sobre el porcentaje referido, acto que solo dice- podría ser considerado como una expropiación.

Se hace referencia a que el tercer considerando del D. S. en cuestión al justificar la “recuperación”, establecería que el parágrafo I del Art. 349 de la Constitución Política del Estado, pretendiendo la existencia del elemento de la expropiación cual fuera la existencia de necesidad o utilidad pública, de la misma forma pretende encontrar argumento en el parágrafo I del Art. 4 del D.S. Nº 0616 referido al pago del monto al paquete accionario de SOBOCE en FANCESA previa evaluación.

Recurriendo a lo previsto por el Código Civil, así como el Código de Comercio, señala la no existencia del instituto jurídico de “recuperación de acciones”, y la expropiación estaría reconocida en el art. 57 de la Constitución Política del Estado y regulada por el art. 108 del Código Civil, que en el caso quedaría claro que el acto jurídico contemplado en el Decreto Supremo Nº 0616 fuera una expropiación, que la denominación de “recuperación de acciones” fuera un eufemismo.

Razóna sobre el porqué la resolución del proceso depende de la inconstitucionalidad del Decreto Supremo No. 0616, refiriendo que los Tribunales de instancia negaron el derecho de SOBOCE aduciendo que por el Decreto Supremo No. 0616 de 1 de septiembre de 2010, la titularidad de esas acciones correspondería al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, por ello correspondería al Tribunal Supremo de Justicia promover la inconstitucionalidad concreta, y al declarase ello, quedaría consolidado a favor de SOBOCE, que recuperaría su calidad de accionista de FANCESA. Asimismo correspondería el pago reclamado por SOBOCE por concepto de dividendos devengados de la gestión 2009 y todos los derecho accesorios inherentes a las acciones que hubieran sido indebidamente “recuperadas”, quedando sin valor las resoluciones de primera instancia así como de Alzada, y por el contrario si fuera declarado constitucional, correspondería al Tribunal Supremo declarar el derecho de SOBOCE a los dividendos de la gestión 2009.

Concretando su reclamo finalmente en señalar que se vulneró el art. 57 de  la Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO II:

Que, la entidad demandada respondió a la acción planteada pidiendo su rechazo en consideración desde su perspectiva que el pago dividendos de la gestión 2009 no depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº0616 sino de la correcta aplicación e interpretación de la normativa comercial y titularidad de las acciones en FANCESA.

Así expuestos los antecedentes, corresponde a este Tribunal Supremo en su Sala Civil emitir resolución en sujeción al siguiente razonamiento:

De la revisión de antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que la Sociedad Boliviana de Cemento S. A. representada legalmente por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, planteó demanda de pago de saldo adeudado por concepto de dividendos gestión 2009 e intereses devengados, que fue tramitada y resuelta por el Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial de Sucre, habiendo dictado Sentencia Nº 27/2013 de 29 de julio de 2013, declarando improbada la demanda de fs. 105 a 109 vlta., y efecto de la apelación formulada contra la misma, en conocimiento de la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, fue confirmada totalmente, y remitido en casación a este Tribunal Supremo en su Sala Civil, encontrándose la causa para resolver el recurso.

La norma cuya constitucionalidad se cuestiona es el Decreto Supremo No. 0616 de 29 de julio de 2010 que recupera para el Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, las acciones de la ex Prefectura de Chuquisaca en la Fábrica Nacional de Cemento S.A.-FANCESA. Presuntamente por vulnerar el art. 57 de la Constitución Política del Estado.

A efectos del análisis que corresponde, resulta necesario precisar que la acción de inconstitucionalidad concreta es una vía de control de constitucionalidad a través de la cual se efectúa la impugnación de una disposición legal con proyección aplicativa a un caso concreto a resolverse en un proceso judicial o administrativo, por estimarse que es incompatible con las normas de la Constitución Política del Estado.

En ese contexto es preciso señalar que el D.S. Nº 0616 de 1 de septiembre de 2010 establece: “ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto recuperar para el Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, las acciones de la ex Prefectura de Chuquisaca en la Fábrica Nacional de Cemento S.A. FANCESA.

ARTÍCULO 2.- (RECUPERACIÓN). Se dispone la recuperación del treinta y tres punto treinta y cuatro por ciento (33.34%) de las acciones de FANCESA a favor del Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca que correspondían a la ex Prefectura de Chuquisaca y que fueron transferidas a la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE, en el marco de la Ley N° 1330, de 24 de abril de 1992, de Privatización y del Decreto Supremo N° 25523, de 28 de septiembre de 1999.

ARTÍCULO 3.- (TRANSFERENCIA DE ACCIONES). El presente Decreto Supremo se constituye en documento suficiente para efectuar el registro de la transferencia de las acciones, objeto del presente Decreto Supremo, a nombre del Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, en el Libro de Accionistas de FANCESA o en cualquier instancia societaria o administrativa.

ARTÍCULO 4.- (PAGO DE LAS ACCIONES).- I. El pago por el monto correspondiente al paquete accionario de SOBOCE en FANCESA a ser cancelado por el Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, como titular de las acciones recuperadas, se efectuará previa valuación por una empresa independiente contratada por dicha entidad pública, en un plazo de ciento ochenta (180) días a partir de la publicación del presente Decreto Supremo.

II. El pago del valor de las acciones será efectivizado en territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, deduciendo los montos que correspondieren a pasivos financieros, tributarios, laborales, comerciales, ambientales y sociales de FANCESA, tanto exigibles como contingentes, en la proporción correspondiente.

DISPOSICIONES ABROGATORIAS Y DEROGATORIAS DISPOSICIONES ABROGATORIAS.- Se abroga el Decreto Supremo N° 25523, de 28 de septiembre de 1999”.

Debemos precisar que el objeto del referido D.S. Nº 0616 radica en la recuperación del 33.34% de las acciones de FANCESA a favor del Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca que correspondían a la ex Prefectura de Chuquisaca y que fueron transferidas a la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE, en el marco de la Ley N° 1330, de 24 de abril de 1992, de Privatización y del Decreto Supremo N° 25523, de 28 de septiembre de 1999. Recuperación que prevé el pago por el monto correspondiente al paquete accionario de SOBOCE recuperado a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, estableciéndose para tal efecto un procedimiento definido en el art. 4 del referido D.S. Consiguientemente la limitación o restricción impuesta al derecho de propiedad por la indicada norma no es contraria a la Constitución Política del Estado, toda vez que es la propia norma la que contempla el pago de las acciones recuperadas y el procedimiento que debe observarse para tal efecto.

En el ámbito del derecho administrativo y en sujeción a las previsiones constitucionales garantistas del derecho a la propiedad privada, es procedente la adopción de medidas limitativas o restrictivas al dominio privado, las cuales por su naturaleza se rigen por normas del derecho administrativo. Cuando nos referimos a dichas limitaciones o restricciones no debemos restringir su alcance a la figura de la expropiación como lo hace la parte accionante, correspondiendo más bien un catálogo amplio y abierto de figuras jurídicas como las servidumbres administrativas,  la requisición, o como en el caso concreto del Decreto Supremo Nº 0616  la recuperación de la propiedad del paquete accionario que SOBOCE poseía en FANCESA a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, determinación normativa que conforme a su propia exposición de motivos tuvo en cuenta lo dispuesto por el numeral 4 del Parágrafo II del artículo 311 de la Constitución Política del Estado, que señala que el Estado podrá intervenir en toda la cadena productiva de los sectores estratégicos, buscando garantizar su abastecimiento para preservar la calidad de vida de todas las bolivianas y bolivianos. Así como lo previsto por el Parágrafo I del Artículo 319 de la Constitución Política del Estado, que establece que la industrialización de los recursos naturales será prioridad en las políticas económicas, en el marco del respeto y protección del medio ambiente, y de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y sus territorios, siendo prioritaria la articulación de la explotación de los recursos naturales con el aparato productivo interno en las políticas económicas del Estado. Finalmente tomó como sustento el  Plan Nacional de Desarrollo, en virtud al cual la política de gobierno está dirigida a recuperar el control, administración y dirección de sus recursos naturales que fueron del Estado, por lo que la medida correspondiente a la recuperación de las acciones a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca de las  acciones que tenía la Prefectura de ese Departamento en FANCESA, no contraviene la Constitución Política del Estado menos el art. 57 como acusa la parte accionante.

Como se señaló precedentemente,  la norma en cuestión -D.S. No 0616- se la dictó fundamentalmente en sujeción a lo previsto por los arts. 311 Parágrafo II numeral 4; 319 Parágrafo I; 349 Parágrafo I de la Constitución Política del Estado. En otras palabras, en el marco del nuevo orden constitucional vigente desde febrero del año 2009, el Órgano Ejecutivo en resguardo de los recursos naturales considerados de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y el hecho de que corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo, en beneficio de todos los bolivianos, priorizando las políticas económicas del Estado, dictó el D. S. No. 0616.

Los fundamentos expuestos permiten establecer que no existe duda razonable para presumir la inconstitucionalidad sobre la norma cuestionada, más aún cuando las normas señaladas en la acción como son tanto el Código Civil como de Comercio, no son de rango constitucional sino infra constitucionales, no existiendo en consecuencia posibilidad de realizar, en relación a ellas, un análisis de constitucionalidad del D.S. Nº 0616; por otro lado, ambos códigos resultan anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución Política del Estado Plurinacional, consecuentemente bajo la jerarquía normativa vigente, la norma Constitucional prevalece por encima de las primeras nombradas, debiendo entenderse este aspecto de la lectura del art. 410 que proclama los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, estructurando en niveles jerárquicos las normas, de acuerdo al órgano emisor, objeto y sentido funcional, preceptuando así la aplicación preferente de unas sobre otras.

Se concluye que los fundamentos contenidos en el D.S. No. 0616, no son contrarios al art. 57 de la Constitución Política del Estado, referido a la expropiación por causa de necesidad o utilidad pública, en virtud al que el referido D.S. prevé la recuperación del paquete accionario a favor del Gobierno Autónomo de Chuquisaca  que fuera de propiedad de la entonces Prefectura del Departamento, en consideración a la política económica que en el marco de la nueva Constitución Política del Estado pretende recuperar el control, administración y dirección de los  recursos naturales que fueron del Estado.

Consecuentemente las nuevas prerrogativas que se establecieron a partir de la vigencia del nuevo orden constitucional están dadas a tiempo de dictar la norma cuestionada, y los argumentos expuestos por la entidad accionante no son adecuados ni suficientes para generar duda razonable que justifique promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad sujeto a lo previsto en el art. 132 de la Constitución Política del Estado con relación al art. 79 y siguientes del Código Procesal Constitucional, motivo por el que corresponde desestimar la acción planteada, en razón a que la negativa o el pago de los dividendos que se reclama de la gestión 2009, no dependen de la constitucionalidad de la norma, sino de su correcta interpretación y aplicación, aspecto a dilucidar a tiempo de examinar y resolver las vulneraciones acusadas en el recurso de casación que se halla planteada, actividad que deberá cumplirse a momento de pronunciar resolución.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar manifiestamente improcedente, RECHAZA PROMOVER la acción de inconstitucionalidad concreta planteada por Sociedad Boliviana de Cemento S.A. “SOBOCE”, legalmente representado por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, con el propósito de que se promueva acción de inconstitucionalidad concreta, debiendo remitirse la presente resolución en consulta a la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo correspondiente.

En cumplimiento de lo contenido en el art. 80-III del Código de Procedimientos Constitucionales, adjúntese a la presente resolución, copia legalizada de la demanda de fs. 105 a109 vlta., contestación de fs. 255 a 260, Auto de relación procesal de fs. 279 y vlta., Sentencia de fs. 571-576 vlta., Auto de Vista de fs. 623 a 624 vlta., memorial de fs.630 a 637 vlta. (Recurso de casación acción de inconstitucionalidad concreta); memorial de fs. 640 a 648 vlta. (Respuesta a recurso de casación y acción de inconstitucionalidad concreta).

En tanto la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional no absuelva la consulta no corresponde resolver el fondo del recurso de casación, consiguientemente se suspende el plazo hasta la notificación con la resolución correspondiente.

Regístrese, comuníquese y cúmplase    

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.        

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dr. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Primero