TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                      S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 674/2013

Sucre: 31 de diciembre 2013

Expediente: O-42-13-S

Partes: Carla Marcela  Sajama Téllez  c/ Edwin René Salazar.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Oruro

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 355 a 356,  interpuesto por Carla Marcela Sajama Téllez contra el Auto de Vista Nº 134/2013 de fecha 24 de septiembre de 2013 cursante de fs. 349 a 352 y vlta., pronunciado por la Sala Civil, Familiar y Comercial  Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso ordinario de divorcio seguido por la recurrente contra Edwin René Salazar, la respuesta al recurso de fs. 359 a 360 y vlta.; el Auto de concesión de fs. 361, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Carla Marcela Sajama Téllez, a fs. 13 a 14 y vlta. interpone demanda de divorcio en contra de  Edwin René Salazar por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, indicando que en fecha 9 de diciembre de 2000 contrajo matrimonio civil con el nombrado señor y que en vigencia del mismo nacieron dos hijos de nombres Edwin René y Marcela Salazar Sajama, de 11 y 6 años de edad a la fecha de interposición de demanda, relación que según refiere la demandante se vio interrumpida desde la gestión 2007 por la permanente intromisión de la madre de su cónyuge, quien se habría dado a la tarea de difamarla e insultarla y de inferirle malos tratos que incluso habrían sido motivo de denuncia ante el Ministerio Público para que se le otorguen garantías, lo que hizo que su relación se torne insostenible, motivo por el cual su esposo tomó la decisión de que saldrían de la casa de su la progenitora para ir a vivir a otro lado, sin embargo  manifiesta la recurrente que grande fue su sorpresa cuando su esposo le dijo que él no podía salir de la casa de su madre porque todo lo que habían invertido en la construcción hecha en la casa de su madre lo perderían, razón por la que salieron de la casa solamente ella y sus dos hijos, a una habitación  en anticrético, pero que la situación no fue esa porque por las condiciones en que estaba viviendo, su esposo se llevaba a sus niños  a su casa, primero con pretexto de las tareas reteniéndolos luego con otros pretextos, situación  que se prolongó por más de cuatro años en los que prácticamente no habrían retornado a la vida en común, aun cuando en el mes de febrero de ese año, habría intentado a través del Fiscal que deje la casa de su madre, negándose a ello, manifiesta asimismo que constantemente recibe amenazas hasta de muerte e influye negativamente en la conducta de los menores, además de que ha cortado absolutamente todo apoyo económico y se encuentra en una situación desesperada. Citado el demandado, respondió negativamente a la acción interpuesta en su contra.

Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido Segundo  de  Familia de la ciudad de Oruro, mediante Sentencia - Resolución Nº 25/2013 de fecha 25 de marzo de 2013 cursante de fs. 313 a 317 y vlta., declaró improbada la demanda principal de fs. 13 a 14 vta., declarando subsistente el vínculo conyugal, dejando sin efecto las medidas provisionales adoptadas por Auto de fecha 15 de agosto de 2012 de fs. 106 a 106 y vlta., librando los derechos de los hijos y de la esposa a la vía llamada por ley.

En Apelación interpuesta por la demandante Carla Marcela Sajama Téllez,  la Sala Civil, Familiar y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro por Auto de Vista Nº 134/2013 de fecha 24 de septiembre de 2013 cursante a fs. 349 a 352 y vlta., confirmó la Sentencia; en contra de esta Resolución de segunda instancia, la demandante recurre en casación en el fondo.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

La recurrente interpone recurso de casación en el fondo por la causal prevista en el numeral 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil; resumiendo los argumentos expresados en dicho recurso se tiene:

1.- Refiere que el Auto de Vista recurrido hace alusión a aspectos de responsabilidad de la carga que la prueba que como actora le correspondía, sin embargo señala que  ella habría cumplido  con dicha carga.

2.- Que,  el Auto de Vista recurrido vulnera lo dispuesto  el art. 115-II  de la Constitución Política del Estado como es el debido proceso.

3.- Que, no se ha efectuado una correcta valoración de las pruebas,  concretamente las declaraciones testificales de cargo que manifestaron que se encuentra separada desde hace 4 años y que vive sola con su hija.

4.- Que, las testigos Fanny Tatiana Heredia Padilla y Miriam Jeaneth Rojas Villanueva, respondieron afirmativamente con la debida fundamentación, a la pregunta de si se sabían que se encontraba separada desde hace más de dos años.

5.- Que los testigos de descargo a los que se pretende dar valor probatorio, han sido aleccionados por su presentante, sin embargo Andrónico Abraham Lima Barrientos señala que el domicilio del demandado es  en la calle Santa Cruz y 6 de octubre, lo que demuestra que viven separados.

6.- El Auto de Vista señala que no existen los presupuestos para que se disponga la desvinculación matrimonial del art. 131 cuando por su parte demostró que se encuentra separada desde hace más de 4 años y que nunca ha habido reconciliación.

7.- Que el hecho de haberles visto juntos en actividades del colegio de sus hijos no quiere decir que vivan juntos, y que la asistencia a actividades escolares es precisamente porque su persona siempre ha cumplido sus obligaciones de madre pero jamás ha habido una reconciliación.

8.- Que dentro de las pruebas de descargo se tiene la confesión provocada de su persona la misma que no ha sido valorada en lo absoluto, ni en la Sentencia, ni en el Auto de Vista recurrido y tampoco se le da el valor correspondiente a las demás pruebas documentales, inspección de visu.

9.- Que en la Apelación solo se hace referencia a la inspección de visu cuando esta constituye  prueba fehaciente de que se encuentra separada de techo y lecho del demandado desde hace más de 4 años habiéndose  verificado objetivamente que vive solo con su hija y no existe nada que  demuestre que mantiene una relación con el  demandado.

Con tales argumentos concluye solicitando a este Tribunal Supremo, CASE la Sentencia y declarare probada su demanda.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Cuando se demanda el divorcio por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, es decir por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años, como ocurre en el caso presente, la prueba se limita a comprobar que esa separación sea voluntaria y sobre todo continuada por el término que exige la ley, independientemente de la causa que la hubiere motivado, tal como lo establece la citada disposición legal; comprobada esta situación el Juez de la causa está en la obligación de decretar la desvinculación matrimonial por ser una causal perentoria, sin importar ni poner a descubierto las causas que hubieren generado ese estado de hecho, ya que al existir separación, el matrimonio no cumple sus fines, no existe relación conyugal, ni vida en común, por ello esta situación debe ser debidamente demostrada conforme a derecho.

Con relación al supuesto agravio en que hubiera incurrido el Ad quem, al señalar  que la recurrente no ha cumplido con la carga de la prueba que le correspondía, manifestando que sí ha cumplido con la misma; cabe señalar al respecto que a tiempo de acusar este agravio, lo hace de manera general sin especificar a qué pruebas se refiere y las que hubiera aportado, tampoco señala el folio en el que se encuentran y menos indica qué aspectos prueba con cada una de ellas para detectar el perjuicio que se le hubiere ocasionado como dispone el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose agravio alguno expresado por la recurrente.

2.- En este punto acusa  que el Auto de Vista recurrido vulnera lo dispuesto  el art. 115 parágrafo II de la Constitución Política del Estado como es el debido proceso, en este punto incurre nuevamente en el mismo error del punto anterior, acusando de manera general la vulneración del debido proceso sin especificar a cuál de las vertientes del mismo se refiere o considera que ha sido conculcado, cuál de las manifestaciones del Ad quem ha vulnerado el debido proceso y tampoco indica la afectación que le hubiera sido producida, no existiendo agravio, ni conculcación alguna al respecto.

3.- y 4.-  En estos acápites la recurrente acusa que no se hubiera procedido a  efectuar una correcta valoración de las pruebas, señalando que sus testigos manifestaron que se encuentra separada del demandado desde hace más de 2 años y que vive sola con su hija, al respecto, y revisadas las atestaciones de cargo de fs. 282 a 287 de  Fanny Tatiana Heredia Padilla, Miriam Jeanett Rojas  Villanueva y Lucy Ortiz Pacheco de Lobo, las mismas evidentemente refieren que la actora estuviera separada de su cónyuge por más de dos años; sin embargo este agravio no ha sido acusado en el recurso de Apelación y no ha merecido pronunciamiento alguno por parte del Tribunal Ad quem, este Tribunal no puede aperturar su competencia para conocer aspectos que no han sido reclamados en las instancias previas de lo que se infiere que al no haber fundamentado como agravio este aspecto de manera concreta en la Apelación, mal puede la parte recurrente  traerlo a colación en etapa casacional y pretender que se considere el mismo, en virtud de lo dispuesto por el principio del "per saltum" (pasar por alto), pues  para estar a derecho debió instar en Apelación el debate sobre este punto agotando así la vía legal de la segunda instancia para hacer posible que este Tribunal ingrese a resolver este supuesto agravio, lo que no ha acontecido en Autos.

5.- Con relación al reclamo esgrimido por la recurrente sobre la  valoración  de las declaraciones de descargo, acusando que se hubiera otorgado mayor valor probatorio a esa prueba aun cuando los testigos estaban  aleccionados por su presentante, sin embargo Andrónico Abraham Lima Barrientos habría  señalado que el domicilio del demandado es en la calle Santa Cruz y 6 de octubre, lo que demostraría que viven separados.

Al respecto, y revisado tanto el memorial de Apelación de fs. 322 así como el Auto de Vista recurrido, se advierte que este motivo tampoco ha sido acusado como agravio y por lo tanto noha merecido ninguna manifestación por parte del Ad quem, en consecuencia, este Tribunal de casación, reiterando y ratificando los argumentos expuestos en el punto 3 y 4 de este considerando, no puede emitir ninguna opinión sobre el mismo.

6.- Con relación al agravio referido a que el Auto de Vista señala que no existen los presupuestos para que se disponga la desvinculación matrimonial conforme lo dispuesto en el art. 131 del Código de Familia cuando ha demostrado que está separada de su cónyuge desde hace más de 4 años y que nunca ha habido  reconciliación; al respecto y siendo que este punto está acusado de manera general como en los acápites 1 y 2  del recurso que se analiza y contiene además identidad en lo reclamado precedentemente, nos remitimos a las consideraciones explanadas supra.

7.-Respecto al reclamo  referido a que, el hecho de haberles visto juntos en  actividades del colegio de sus hijos no quiere decir que vivan juntos porque  la asistencia a ese hecho es una muestra de que  su  persona siempre ha cumplido sus obligaciones de madre pero jamás ha habido una reconciliación. Al respecto se evidencia que este punto tampoco ha sido expresado en el recurso de apelación, remitiéndonos a las consideraciones expresadas en los puntos 3 y 4 de este considerando.

Sin embargo, y conforme a lo expresado por la recurrente, a modo de aclaración corresponde señalar que  al margen de la situación como pareja, está el rol de padre y madre  el mismo que  conlleva una serie de deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento están reatados en procura de la formación integral de los menores y la protección del interés superior de los mismos, aún cuando en el futuro se intente una nueva demanda de divorcio y la misma resultare probada, es deber natural y legal que los padres cumplan con el cuidado y satisfacción de las necesidades de sus hijos, toda vez que  las mismas subsisten aún cuando la relación de los padres termina y no está sujeta a condición alguna, lo que supone que a futuro van a coincidir en muchos momentos y lugares, sin que esto signifique que ha habido una reconciliación en la pareja, correspondiendo asimismo aclarar que estos elementos no son los que han determinado la decisión asumida por los jueces inferiores sino  aquellas contradicciones en que ha incurrido la misma actora como se tiene de la prueba de cargo de fs. 11 que no han permitido corroborar lo manifestado, aspectos que han sido correctamente valorados por los de instancia.

8.- Respecto a la omisión en que hubiera incurrido el Ad quem de la confesión  provocada de su persona que no habría  sido valorada en lo absoluto ni en la Sentencia ni en el Auto de Vista recurrido y tampoco se hubiera dado el valor correspondiente a las demás pruebas documentales e inspección de  visu; con relación a la primera parte del presente punto cabe aclarar  que conforme dispone el Art. 391 del Código de Familia, la confesión en materia familiar solo resulta un indicio de prueba que necesita ser confirmado por otras pruebas, lo que en este caso no ha acontecido por las contradicciones en que ha incurrido la propia actora, no existiendo agravio alguno al respecto. Con relación a las pruebas documentales  que nuevamente trae a colación en este punto, nos remitimos a los fundamentos desarrollados precedentemente.

9.- Con relación a que en la Apelación solo se hace referencia a la inspección de visu cuando esta constituiría prueba fehaciente de que se encuentra separada de techo y lecho del demandado desde hace más de 4 años habiéndose verificado objetivamente que vive solo con su hija y no existe nada que demuestre que mantiene una relación con el demandado, corresponde al respecto señalar que evidentemente por las actas de fs. 277 a 278 y vlta. y la de 279 a 281 y vlta. de fecha 4 de octubre la primera y de fecha 6 de noviembre de 2012 la segunda se evidencia que los esposos Salazar Sajama se encuentran a la fecha viviendo en domicilios distintos, el demandado en la calle  Santa Cruz Nº 468 y 6 de octubre y la actora  en el domicilio de calle Lira Nº 930 entre Soria Galvarro y Washington, sin embargo cabe reiterar nuevamente que esta prueba si bien demuestra que  los cónyuges están separados, sin embargo, la misma no determina el tiempo de separación, máxime cuando como se tiene dicho, es la propia actora quien ha incurrido en manifiestas contradicciones respecto del momento en que se ha producido la separación  así como  de la continuidad de la misma, aspectos que han sido adecuadamente compulsados por los Jueces de instancia, por lo que no existe agravio alguno que le haya sido inferido a la recurrente.

Por lo anteriormente señalado, corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. Parágrafo I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Carla Marcela Sajama Téllez contra el Auto de Vista 134/2013 de 24 de septiembre 2013 cursante a fs. 349 a 352. Con costas.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs.700.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.